1.竞争关系分析。

       被诉经营者所面临的竞争关系是反垄断分析中界定相关市场的关键因素，而交易相对人面临的竞争关系则是评价竞争效果的考量因素。人民法院在认定反垄断诉讼个案中的相关市场时，应考量被诉经营者在实施竞争行为时因存在需求替代、供给替代等关系而会受到竞争约束的市场范围。一个竞争行为可能同时影响数个相关市场，其中受被诉行为影响最大，同时又对消费者利益产生最大影响的相关市场，是竞争效果评价中最应关注的相关市场。

2.品牌间竞争的考量。

       如果特定商品的相关市场品牌间竞争充分，而经营者不具备市场支配地位时，此时即便品牌内竞争被弱化，也不会因此削弱相关市场的整体竞争；只有当相关市场缺乏品牌间竞争，即在缺乏横向竞争压力的情况下，才可能导致经营者以反竞争行为来牟取垄断利益。相对品牌内竞争而言，良性的品牌间竞争可以更有效地推动市场有序发展，从而在维护市场正常竞争秩序中发挥主导作用，因此是商业行为反垄断定性评价中更为重要的考量因素。

3.关于相对优势地位的评价。

       从合同法角度对经销代理关系中的相对优势地位的评价，并不等同于《反垄断法》中对经营者市场支配地位的认定，不能因为经营者在合同关系中处于相对强势地位即可推定其在相关市场亦具有市场支配地位。作为理性的市场交易主体，在签订商事合同之前，都应该以自己的客观实际和所能承受的风险能力出发，对所有条款施以审慎的注意义务并充分权衡履行期间可能发生的各种后果；合同签订后，除非存在法定理由，应依约全面履行合同义务。

1.关于纵向协议的竞争效果分析。

       按照参与协议的主体，可以将垄断协议分为横向协议和纵向协议。横向协议是指在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间（如生产商之间、批发商之间、零售商之间）达成的协议。由于协议签订主体为具有竞争关系的经营者，而其签订横向协议的利益诉求一致，即通过合意行为结成联盟排除相关市场上的其他竞争行为，其目的在于消除品牌间竞争并获取额外利益，因此横向协议一般都因具有排除、限制竞争的效果，属于《反垄断法》应当规制的垄断协议。而纵向协议则是指在生产或销售过程中，处于不同阶段的经营者之间（如生产商与经销商之间、经销商与零售商之间）达成的协议。由于协议签订主体一般为相互间不具有竞争关系的经营者，且各自的利益诉求不可能完全一致，故通常只会抑制品牌内竞争而不会对品牌间竞争产生影响，对相关市场竞争所产生的反竞争效果明显弱于直接作用于品牌间竞争的横向协议，不易对市场产生限制或排除竞争效果。相对品牌内竞争而言，良性的品牌间竞争可以更有效地推动市场有序发展，从而在维护市场正常竞争秩序中发挥主导作用，因此是商业行为反垄断定性评价中更为重要的考量因素。

2. 关于限定向第三人最低转售价格协议的违法性分析。

       生产商与销售商就特定商品达成限定最低转售价格之协议，作为转售价格维持行为的一种方式，属于典型的纵向协议。对其进行反垄断评价，应当在我国《反垄断法》对垄断协议的定义基础上，从特定商品相关市场的竞争状况、被诉经营者在相关市场中的市场地位以及被诉协议对相关市场竞争所产生的客观效果等角度进行合理分析和综合判断。基于经济学分析，限定最低转售价格的协议可以具有提高效率、促进竞争或者协同价格信息、阻碍竞争的双向作用。如果经营者与交易相对人达成的固定向第三人转售商品价格之协议，具有排除或限制竞争之效果，应当被认定为垄断协议而予以禁止；但如果其最终不会损害相关市场的竞争秩序，则不应被列入《反垄断法》所禁止的垄断协议范围。而在市场自我调节机制中，对于此种限定最低转售价格协议的容忍，亦是公平原则与竞争自由的一种体现。

1.关于滥用市场支配地位的举证责任。

       根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断司法解释》）第八条的规定，以滥用市场支配地位之诉因提起垄断诉讼的原告，应当对被告在相关市场滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。因此，反垄断案件中应由原告对其所主张的被告在相关市场内具有支配地位和滥用市场支配地位的法律要件事实负担证明义务；而在原告举证达到证明标准后，再由被告就其行为不具有排除、限制竞争效果等合法性的法律要件事实负担举证义务。因此，本案中应首先由汉阳公司对其就韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎三个相关市场内具有支配地位并实施了滥用市场支配地位行为之主张承担举证责任。

2.关于垄断协议的举证责任。

       因涉及品牌间竞争的横向协议通常具有反竞争效果，基于对当事人诉讼成本及司法效率原则的考量，上述司法解释在此特别规定了证明被诉行为合法性之举证责任由被告负担。而本案纵向协议仅涉及品牌内的竞争行为（即纵向协议），故在法律无特别规定时，此类纠纷应由主张被诉协议构成垄断协议的汉阳公司对该协议具有排除或限制竞争之效果承担举证责任。汉阳公司在本案中未能完成其法律要件事实的举证义务，不能证明韩泰公司因履行被诉协议排除或限制了相关市场的公平竞争，即不能证明本案所涉2012年、2015年《特约经销合同书》在相关市场上产生了反竞争效果，无法证明上述协议构成《反垄断法》所禁止的垄断协议。

3.行政执法程序与民事诉讼的关系。

       上海市物价局的涉案行政处罚决定根据其涉案证据所作出的对特定商品和相关市场地域范围的界定，与本案证据所证明的事实有所不同。人民法院在案件审理中，可以在查明事实的基础上采纳相关行政程序中与案件审理有关的材料作为证据，但对于与案件争议无关或不能证实案件事实之材料，则无需在判决书中予以认定。人民法院与反垄断执法机关均认定构成垄断行为的限定最低转售价格行为是品牌内实施的竞争行为，但这并不能据此得出行政执法机关在评价限定最低转售价格行为时仅考虑品牌内竞争效果而不考虑品牌间竞争效果的结论。

       在大部分反垄断纠纷案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤。反垄断案件中对相关市场的正确界定，是确定经营者市场份额及市场地位、相关市场竞争状况、被诉行为对竞争所产生的影响等事实认定的基础。本案在垄断纠纷审理上，有一个法律适用上的创新亮点，即在界定相关市场时，以被诉行为为原点，根据被诉行为可能产生竞争影响的范围确定相关市场。上海知识产权法院认为，本案被诉行为主要可能在“中国大陆地区乘用车轮胎市场”“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”“中国大陆地区乘用车轮胎替换批发市场”三个相关市场产生竞争影响，其中，“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”是受被诉行为影响最直接、对消费者利益影响最大的相关市场，是该案审理中最应关注的相关市场。当一个被诉行为可能同时影响几个相关市场时，可以认定几个相关市场，并从中确定在分析评价被诉行为竞争效果时最应关注的相关市场，并以这个相关市场为主，分析判断被诉行为在相关市场是否产生排除、限制竞争的影响。二审法院对此表示认同，认为应将本案被诉滥用市场支配地位行为所涉及的消费者认定为乘用车轮胎的批发商及终端消费者。这种思路对以后的反垄断司法实践颇具参考意义。

       本案最大的可探讨之处，在于法院对纵向垄断协议构成要件的观点。本案中，二审法院重申了上海市高级人民法院于2013年审结的强生医疗器材公司纵向垄断协议纠纷案（以下简称“强生案”）所明确的审理原则与分析方法，即限制最低转售价格协议构成垄断协议必须以具有排除、限制竞争效果为要件，限制最低转售价格协议的经济效果可以从相关市场竞争是否充分、被告是否具有很强的市场地位、被告实施最低转售价格限制的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四个方面进行分析判定。强生案中作为相关市场的中国大陆地区医用手术缝线市场竞争很不充分、强生公司在相关市场具有很强市场地位、具有很强的限制竞争动机、限制最低转售价格行为达到15年维持高价的结果并导致相关市场的价格也长期维持在较高水平。而本案中作为相关市场的中国大陆地区乘用车轮胎替换市场品牌间竞争相当充分，韩泰公司在相关市场不具有很强市场支配地位，限制最低转售价格的目的不在于限制品牌间竞争，限制最低转售价格行为没有排除、限制品牌内竞争和品牌间竞争，故两审法院均认为被告不构成垄断行为。

       对于上述法院的观点，实践中有不同看法。目前行政执法机构与法院对《反垄断法》第 14 条列举的固定转售价格和限定最低转售价格这两种垄断协议的规制存在明显不同的理解。

       法院认为在规制这类垄断协议时，除要求证明协议存在外，还需要证明具体协议的确排除、限制了竞争。例如，在惠尔讯科技有限公司诉深圳有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案（以下简称“深圳有害生物防治协会垄断案”）中，一审法院深圳市中级人民法院认为，垄断协议的前提是排除、限制竞争，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争；二审法院广东省高级人民法院进一步认为，惠尔讯公司提供的证据不足以证明深圳市有害生物防治协会与其会员签订《自律公约》的行为在除“四害”相关服务市场具有排除、限制了相关市场竞争的效果，其正当性抗辩成立并无不当。

       而从行政执法机构公布的垄断协议案件情况看，对于垄断协议的认定是否要考虑排除、限制竞争情形的态度并不明确。无论是茅台、五粮液纵向垄断协议案，还是奶粉企业垄断案，均是在认定相关行为构成垄断协议行为后，然后指出该行为排除、限制了竞争，损害了消费者利益，并未将排除、限制竞争效果作为垄断协议的构成要件。特别是行政处罚的主要证据，皆是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，并未用来证明“排除、限制竞争的情形”，这说明行政执法机关认为这些法律所禁止的垄断协议对竞争的排除和限制是客观存在的，在认定垄断协议时不需要单独考虑并加以分析和证明。特别需要注意的是，本案即是基于反垄断行政处罚提起的后继民事诉讼。2016年，上海市物价局曾对本案被告上海韩泰轮胎销售有限公司在上海地区达成并实施纵向价格垄断协议案依法作出行政处罚，罚款217.52万元。

       在2017年12月海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚案二审判决书中，海南省高级人民法院指出，行政机关在认定纵向垄断协议时与单个民事主体主张垄断行为造成的实际损失时并不相同：根据反垄断法第五十条"经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任"的规定，涉及垄断行为的民事案件以造成实际损失为前提，而造成实际损失又须以该垄断行为具有或产生排除、限制竞争效果为前提；而海南省物价局的行政处罚决定无需以裕泰公司与经销商达成的协议具有排除、限制竞争效果为前提，更无需以给他人造成损失为前提。这就明确承认了法院对于纵向垄断协议的认定与行政执法机构对于纵向垄断协议的认定存在不同的标准。

       在上述海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局行政处罚案的再审，最高人民法院对这种分歧进行了一定程度的协调。最高人民法院认为，在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要；从《反垄断法》第14条规定来看，除了“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定以外，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第 13 条所规定的排除、限制竞争的标准；反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的（参见（2018）最高法行申 4675 号行政裁定书）。该裁定书明确了反垄断执法机构对固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议可以进行违法推定，同时经营者可以进行抗辩，即证明该协议没有“排除、限制竞争”从而不构成纵向垄断协议。因此，从本质来说，最高院的上述裁定是就纵向垄断协议中的反竞争效果规定了“举证责任倒置”，也就是经营者需要举证证明协议没有“排除、限制竞争”的效果。

       在国家市场监督管理总局于2019年7月1日发布的《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中，将《反垄断法》第十三条（一）至（五）和第十四条（一）和（二）的协议类型进行了列举（《暂行规定》中第七条至第十二条），即对于横向垄断协议中的固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制等行为以及纵向协议中的固定转售价格或限制最低转售价格的协议，采用“本身违法原则”予以禁止，并未要求证明这些协议具有“排除、限制竞争”的效果。

       理论界对此也有不同看法。有学者认为，虽然垄断协议的定义放在了横向垄断协议部分，但由于其用语是“本法”，因此应该适用于整部法律，可以视为整个垄断协议的定义。该定义已经揭示了垄断协议“排除、限制竞争”的特性，将“排除、限制竞争”视为认定垄断协议的构成要件是题中应有之义，并且将之理解为“排除、限制竞争目的或效果”均是可以接受的。按照国外的通常做法，在认定垄断协议时，排除、限制竞争目的或效果是一个选择性要件。一般来说，证明排除、限制竞争目的要比证明排除、限制竞争效果容易。排除、限制竞争效果并不以产生实际效果为限，对于那些产生潜在排除、限制竞争效果的协议也可以认定为垄断协议。《反垄断法》第13条第1款、第14条列举的垄断协议当然违法，无需界定相关市场，也无需分析排除、限制竞争效果。《反垄断法》第13条第1款和第14条列举的垄断协议基本上是国际公认的在任何情况下都会严重排除、限制竞争的垄断协议。这类协议在促进竞争方面的可能性非常小，其危害性远大于可能带来的利益，因此将其推定为违法不仅是正当的，而且可以提高法律实施的确定性和可操作性。因此，对于《反垄断法》第13条第1款和第14条所明确禁止的典型垄断协议，原告或执法机关只要提供了经营者达成和实施垄断协议的证据即可推定违法，无需另行对排除、限制竞争承担举证责任。

       综上可知：根据目前的司法及执法实践，对于《反垄断法》第14条所明确禁止的典型纵向垄断协议的认定，在民事案件和行政案件中有不同的处理：在民事案件中，原告必须证明协议具有排除、限制竞争的效果；而在行政案件中，行政执法机构可以进行违法推定，不必证明协议具有排除、限制竞争的效果。从抗辩角度看，经营者可以根据协议类型作出不同处理：（1）如果是纵向协议，则通过证明协议没有“排除、限制竞争”从而证明该协议不构成纵向垄断协议；或者通过证明属于《反垄断法》第十五条的情况，证明该协议属于豁免情形。（2）如果是横向协议，经营者仅仅可以通过证明属于《反垄断法》第十五条的情况，证明该协议属于豁免情形。

       在本案及同样是上海市高级人民法院审理的“强生公司垄断案”中，法院明确提出，由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第14条所规定协议的反垄断民事诉讼中，应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争效果，故仍应当遵循“谁主张、谁举证”的原则，由上诉人对限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

       就垄断协议认定中关于排除、限制竞争的举证责任而言，我国《反垄断法》确实没有规定。《垄断司法解释》中只对横向垄断协议的举证责任作了一些特殊安排，对纵向垄断协议没有特殊规定。根据《垄断司法解释》第7条之规定，被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。从文义上理解，该条仅是说明被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，至于原告是否对该协议具有排除、限制竞争效果仍要承担举证责任则没有涉及；从法理上解释，《垄断司法解释》的规定应该是民事诉讼中的举证责任倒置规则，照此规则原告无需对协议是否具有排除、限制竞争效果承担举证责任。由于该规则在认识中的分歧与不清晰，直接导致了我国的反垄断实践中，存在原告均要对纵向垄断协议或横向垄断协议的排除、限制竞争承担举证责任，这无疑加大了原告的举证责任和案件查处的难度。同时，如同前文所述，有学者认为《反垄断法》第13条第1款和第14条所明确禁止的典型垄断协议，本身就是排除、限制竞争的典型表现，客观上就是一种排除、限制竞争的垄断协议，不需要进一步举证证明其具有排除、限制竞争目的或效果。此时，举证责任发生转换，由被告或被调查的经营者承担举证责任，证明自己存在第15条第1款第1项至第5项规定的情形，即证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。对于反垄断执法机构认定的其他垄断协议，则仍然需要由原告或执法机关对“排除、限制竞争”承担举证责任。因此，关于垄断协议的举证责任分配问题，有待立法机关或司法机关进一步予以明确。