企业上市难，是过去较长时间内企业IPO现状。在曾经的证券发行核准制规制下，不少企业铤而走险，在尚未达到发行条件之前，通过一系列诸如伪造财务会计文件的方式，骗取发行核准。后续在违规操作被披露后，遭到了行政监管机关严厉的惩治。

一、企业首次公开发行证券的条件

1. 企业首次公开发行证券所需准备文件

根据新《证券法》第十一条的规定，设立股份有限公司公开发行股票，企业应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和如下文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。若聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。若法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

2. 企业首次公开发行证券所需具备的主要条件

具备健全且运行良好的组织机构。这里的组织机构，主要系指本书第二章第二节所列明的企业决策机构。即功能完善、人员齐备、权力相互制衡、可以正常运转的股东大会、董事会、监事会。一个良好的组织机构是企业发展的基础，既可保证企业可持续发展，又能确保上市主体在后续经营中依法守规。董监事高管、核心技术和核心业务人员结构的稳定是保障组织机构健全且运行良好的前提，是判断企业是否具备运行良好的重要参考依据，也是行政机关所着重关注的要点。

具有持续经营能力。相较于旧《证券法》所要求的企业需财务状况良好要件，注册制下监管部门更多关注的是企业是否具备盈利能力。这其实降低了对发行人现有财务状况的要求。对于何为具备持续经营能力的理解，作者认为企业可以着重从企业外在大环境与企业内部小环境这两个方面进行考量。外在大环境考量的是：企业受国家政策影响是否巨大；同行业市场竞争是否激烈；行业上下游供求关系是否稳定；企业所涉及行业技术更迭是否迅速。内部小环境考量的是：企业产品工艺技术是否过时；是否存在市场占有率持续下降的困境；企业业务数据与财务是否存在恶化趋势；企业业务经营是否受到重大阻碍；作为生产工具的专有技术等知识产权是否存在重大及诉讼；公司内部是否存在公司僵局等情况。

最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告。相较于旧《证券法》，新《证券法》在该条条件中，将原本的最近三年财务会计文件无虚假记载的要求，修改为财务会计报告被出具无保留意见的审计报告。将市场对企业经营情况、财务、内控的要求交由专业证券服务机构——会计师事务所进行判断，并以是否出具标准无保留意见的审计报告作为判断企业财务会计规范的标准。这一方面避免了监管机构对企业财务状况是否良好、是否存在虚假陈述可能进行的具有强烈主观因素在内的误判情况出现，解决了判断标准边界模糊、权力寻租空间大的问题。另一方面也将主观化作客观，为企业准备证券发行材料提供了更加明确的方向指引。

发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪。新《证券法》对旧《证券法》第十三条第3款规定的无其他重大违法行为，作了明确的界定。具体而言是将原本了无边界的合规审核范围，缩小在了部分特定的刑事犯罪种类之内，并为合规提供了明确的界定标准。但在新证券法下，合规审核适用的主体范围却发生了值得广大企业注意的变化。新证券法下，关于禁止存在某些特定刑事犯罪种类的要求，从过往的发行人扩大到了发行人的控股股东、实际控制人。这无疑从另一角度（扩大审查）为有上市需求的各大企业增加了压力和警示。

二、企业证券违规发行、欺诈发行的构成要件及后果

根据新《证券法》第一百八十条、一百八十一条的规定，对于擅自公开或者变相公开发行证券的企业，行政机关将责令停止发行证券，退还所募资金并加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

根据上述规定，我们不难发现，针对企业公开发行证券而言，发行阶段存在的主要两种违规风险为违规发行与欺诈发行。其中，违规发行指的是发行人在未经行政机关许可，未办理注册发行相关手续的情况下私自募集资金，擅自公开发行证券。此种违规行为不但会受到行政机关的罚款惩罚，对于为了擅自公开发行证券而设立的公司，监管机构还会直接对其予以取缔。同时由于违规发行证券，未经过有关机关许可，在某种程度上有构成非法吸收公众存款的嫌疑。为了保证企业及企业股东高管的安全，避免涉及刑事责任，企业不宜为短期的利益铤而走险。

欺诈发行指的是发行人在向行政机关递交的申请及发行文件中存在隐瞒真相、虚构事实的情节，此种虚构行为实施的目的是为了使不符合发行证券条件的企业成功通过审核，或使原本可通过发行审核的证券获得更高的商业价值。此种违规行为，相较于违规发行更为隐蔽，因此处罚力度也更大，规制手段也更为严格。无论实施虚构行为的企业是否在未实施该行为前已符合发行证券的条件，只要存在虚构行为，即构成欺诈发行。

【案例分析】

       2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交IPO申请，2012年7月3日通过创业板发行审核委员会审核。2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。为实现发行上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，欣泰电气总会计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再还款冲回。二人商议后，温德乙同意并与刘明胜确定主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。此种情形下，中国证监会认定欣泰电气符合《证券法》第一百八十九条第一款规定证券欺诈发行的构成要件。欣泰电气则坚持认为其财务数据如果进行回溯调整，实质条件均符合公开发行证券的要求。

       法院审理认为，根据《证券法》第一百八十九条第一款规定，在发行人已经发行证券的情况下，构成证券欺诈发行的构成要件主要有两个，即“发行人不符合发行条件”和“骗取发行核准”。而对于“发行人不符合发行条件”的认定标准，《证券法》第十三条第一款明确规定了一系列法定条件。对于“骗取发行核准”的理解，发行人可能实质上不符合发行条件而骗取发行核准，也可能是本来符合发行条件而为了“骗取”一个更好的发行价格以筹集更多资本，不论属于两种情形中的哪一种，只要在特定发行文件中存在重大虚假记载或陈述，都属于“骗取发行核准”的范畴，与发行人剔除虚假记载内容后是否仍然符合发行条件并无必然关系。