公司对外担保合同及其法律效力的认定 | 企业风控
随着当今社会经济的发展，企业对外担保行为越来越多，规模越来越大。规范的担保业务，可以促进企业间的资金融通，可以促进企业与合作伙伴的互利共赢。不规范的担保业务会使公司权益受损，甚至威胁企业生命。尤其在企业对外担保案例层出不穷，且部分判决结果迥异的复杂背景下，企业更应该在对外担保方面慎之又慎，具体而言可以从以下几个方面予以关注：
一、谨慎履行审查义务
1.审查范围——公司章程、公司决议等与担保相关的文件
最高院新近出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》一书和《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》均将审查范围限定在公司章程、公司决议等与担保相关的文件。最高院的判决通常也将审查范围限定在章程、股东会/董事会决议的范围内。为了有效防范法律风险，建议除了审查章程、股东会/董事会决议之外，还应对股东名册、国资机构同意担保的内部批文（公司存在国资背景时适用）等与担保相关文件进行审查。需要注意的是，若系上市公司对外提供担保，相对人进行形式审查的，应以上市公司公开披露的公告为准。
2.审查程度——最大限度的形式审查
无论是最高院最新判例，还是最高院民二庭法官会议纪要和《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》均将审查程度限于形式审查，债权人必须要审查的内容包括：
（1）公司章程对于单笔担保金额和担保的决议机关是否有限制，单笔对外担保的金额是否超过章程规定，同意担保决议是否由公司有权机构作出，其中若公司为股东或实际控制人提供担保的，则要审查是否经股东会决议；
（2）股东会/董事会决议的通过比例是否符合公司法或公司章程规定的多数通过原则。根据《公司法》第16条和第121条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，一般公司应经其他股东过半数通过，上市公司担保金额超过总资产30%的，应经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，公司章程可以规定更高比例；
（3）参与决议表决人员是否系公司章程/股东名册载明的股东或者董事；
（4）公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保股东或实际控制人支配的股东是否参与了表决。
3.审查的其他注意事项
虽然有判例指出股东会/董事会决议上的股东/董事签章、签字、公司公章的真伪不属于形式审查的范围（（2018）最高法民申206号雷士照明（中国）有限公司、广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书），但为了最大限度的防范风险，建议企业要求担保方公司提供股东/董事在以往股东会/董事会决议上的签章、签字以及公司在其他担保类文件上的盖章进行比对。
关于股东会/董事会的召集程序是否合法，决议是否具有可撤销、无效或不成立情形，依然建议企业要求担保方公司股东会、董事会和公司书面确认股东会/董事会的召集程序合法，决议不具有可撤销、无效或不成立情形。
（1） 在担保合同中加入“程序无瑕疵”和“违约赔偿”条款
建议企业在担保合同条款中加入“公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东会或董事会同意，不存在程序瑕疵”和“若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任”等相关内容。
（2） 在担保合同中加入“程序无瑕疵”和“违约赔偿”条款
根据最高人民法院最新观点，公司未经股东会/董事会同意对外提供担保的，第三人未尽审查形式审查义务的，担保合同效力待定，公司予以追认的，担保合同有效。因此，对已订立的不规范的担保合同，建议企业应当及时协调担保方股东会/董事会对担保合同作出追认，并出具相应决议。
【案例分析】
被告中汇公司因向韶关市农村信用合作联社（下称农信社）借款，遂委托原告为上述贷款提供担保。经原告与被告中汇公司协商后于2016年7月26日由原告（乙方、担保人）与被告中汇公司（甲方、被担保人）签订一份《担保业务合同，约定鉴于甲方拟向贷款银行农信社（下称：债权人）借款并拟签订《固定资产借款合同》（下称：主合同），期限从2016年7月26日至2017年7月26日（以银行借据为证）。乙方向甲方提供保证担保并拟同债权人签订《保证合同》（下称：保证合同），担保的主债权金额为人民币437万元。甲方自愿向乙方提供反担保。
原告（乙方、被授权方）与被告中汇公司（甲方、授权方）还签订了《资产处理授权协议书》，约定乙方为中汇公司（下称借款人）向农信社（下称贷款银行）借款人民币450万元提供担保，借款人不能按期归还由乙方提供担保的银行借款，乙方可仅向甲方出示银行催款通知单等任何可证明借款人不能按时履约的文件，则本协议自动生效。本协议有效期至借款人贷款行的主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。在乙方需要承担担保责任时，甲方授权乙方有权直接拍卖或委托拍卖机构拍卖、变卖、折价、出租及其他合法方式处理委托人所有的全部财产。处理拍卖、变卖、折价或其他合法方式处理有关事宜及在处理过程中所需签署的相关文件，均授权乙方代为办理及签署（包括但不限于产权过户、抵质押登记及注销、公证及其他委托手续），且乙方在处理上述事务中有转委托权。处理所得的款项由乙方占有保管或由乙方用于偿还由乙方所担保的借款450万元。因乙方担保及因资产处理所产生的一切债务及费用由甲方承担。
泰源公司的法定代表人原为宋梓诚，股东为中汇公司。2016年6月6日，泰源公司变更了工商登记，法定代表人变更为由陈慧艳担任，股东变更为韶关市文华设备租赁有限公司。广东锦绣河山生物科技有限公司原法定代表人亦为宋梓诚，股东为中汇公司。但在2016年6月6日，该公司同样变更了工商登记，法定代表人变更为朱红莲，股东变更为韶关市文华设备租赁有限公司。广东锦绣河山生物科技有限公司于2017年2月27日变更名称为现在的雨顺公司。基于上述工商登记的变更，被告泰源公司、雨顺公司遂在诉讼期间对案涉的2016（韶鼎）反担保企字第032号、第033号《保证反担保合同（企业）》上加盖公章的真实性提出异议并申请进行司法鉴定。法院经审查后予以准许，经摇珠选定广东南天司法鉴定所就上述问题进行鉴定。应鉴定机构的要求及原、被告同意，法院调取了两被告在始兴县公安局治安管理大队留存的公章式样作为比对样本（样本1、样本2）。2018年7月13日，该所出具粤南[2018]文鉴字第249号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材1编号为“2016年（韶鼎）反担保企字第032号”的《保证反担保合同（企业）》第5页落款“甲方（盖章）”处“广东锦绣河山生物科技有限公司”公章印文与样本1公章印文不是同一枚印章盖印。2、检材2编号为“2016年（韶鼎）反担保企字第033号”的《保证反担保合同（企业）》第5页落款“甲方（盖章）”处“始兴县泰源食品饮料有限公司”公章印文与样本2公章印文不是同一枚印章盖印。双方对鉴定意见无异议，但原告认为宋梓诚为被告泰源公司、雨顺公司的原法定代表人，宋梓诚的行为构成表见代理，故仍然要求两被告承担偿付责任。
法院认为，被告泰源公司、雨顺公司在案涉032、033号《保证反担保合同（企业）》的印章经鉴定已确认并非两公司的真实印章，且宋梓诚在合同签订时也不再是两被告的法定代表人，其无权代表两被告对外从事任何民事行为。原告亦未举证证明宋梓诚的签约行为取得了两公司的授权。因此，上述两份反担保合同不应视为被告泰源公司、雨顺公司的真实意思表示，对两被告不发生法律效力，故对鼎盛公司要求被告泰源公司、雨顺公司对上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求，法院不予支持。至于原告鼎盛公司提出宋梓诚的行为已构成表见代理的主张，法院对此认为，原告作为专业的融资担保公司，在对外提供担保以及反担保时，对相应的担保及反担保的主体、财产负有严格审查的义务，但原告在此过程中，既未要求两被告提供股东会决议、授权委托书，也未对宋梓诚是否仍为两家公司的法定代表人进行核实。且两被告在2016年6月6日已变更了工商备案登记，原告完全有条件对此进行查询，其主观上存在重大过失。因此，本案不应适用表见代理的规定。
公司原高管伪造公司印章，对外以公司名义签订协议或提供担保的行为，在商事活动中较为常见。此种行为涉及的核心法律问题在于：协议相对方对于公司印章的审查义务究竟有多高。针对这两个问题，本案给出了相应的答案：一般而言，对于担保或反担保这类法律行为，对于协议相对方的审查义务严格程度一方面取决于该相对方的身份，另一方面取决于需要审查的事实获取的难易程度。本案韶关市鼎盛融资担保有限公司，作为长期对外提供担保或反担保的企业，其审查义务相比其他企业更高。其需要审查的事实应包括公司印章是否真实、企业法定代表人是谁这样公开的讯息。结合上述内容，韶关市鼎盛融资担保有限公司未能尽到最基本的审查义务，该担保协议被认定为无效，也不难理解。
