上诉不加刑的立法最早见诸于1877年德国刑事诉讼法，该法第398条规定：“被告一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处较原判更重的刑”，这一原则首先为大陆法系国家所普遍采用。1891年的日本刑事诉讼法第265条规定：“若只有被告人、辩护人或法律上代理人控诉，不许将原判决变更为不利于被告人”。英美法系国家采用上诉不加刑原则相对较晚，有的国家称之为“禁止不利益变更原则”。国外对这一原则虽然称谓不一定完全相同，但基本含义都是上诉审的判决不得将被告人置于更加不利的境地。

     可见无论中外，这一原则都是强调禁止二审法院在被告人提出上诉引起的二审程序中，做出任何不利于被告人的变更处罚或刑罚。

2. 不得加重被告人的刑罚，应当在罪名、刑种、量刑三方面均不得加重。

     司法实践中，人们通常将上诉不加刑原则理解为不得加重量刑。我们认为不得加重被告人的刑罚应当包含罪名、刑种和量刑三个方面。刑种和罪名主要体现了罪行的性质和刑罚类别的性质。上诉不加刑在刑种上体现为：不得改判较重的主刑；不得在主刑上增加附加刑；不得改判较重的附加刑。罪名是对犯罪行为本质的概括，即通常所谓的犯罪定性。罪名反映的是犯罪行为的社会危害性。罪名不同，即便判处的刑罚相同，其反映的社会危害性及社会公众的评价也不同。电影《天下无贼》中葛优饰演的贼王就认为范伟饰演的劫匪“没有任何技术含量”，从中可见，社会公众对盗窃罪和抢劫罪的社会危害和评价是有很大差异的。变更为刑罚较重的罪名，还会给被告人造成潜在的不利影响，如从过失犯罪改变为故意犯罪罪名，或改变为特别累犯的罪名，这就对被告人今后犯罪可能构成累犯或特别累犯埋下伏笔。

     本案中，职务侵占罪与贪污罪相比，不仅是罪名变更，更意味着检察院认为一审判决存在认定罪名不正确，重罪轻判，适用刑罚明显不当等情形。以上情形属于人民检察院依法提出抗诉的法定情形，检察院应当在法定期限内提出抗诉，实现变更罪名的目的。

3. 抗诉与上诉是相互独立的程序路径，检察院负有应当抗诉的义务，被告人享有可以上诉的权利。

     根据《人民检察院刑事诉讼规则》第583条规定，人民检察院对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。第584条规定了检察院应当提出抗诉的六种法定情形，包括：（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的。因此，对于变更罪名，尤其是职务侵占罪与贪污罪之间的变更，关系到整个案件的定性，争议焦点的重大变更，属于检察院应当提出抗诉的法定情形。

     检察院的抗诉应当遵循法定期限规定，具有时效性。虽然检察院刑事诉讼规则没有明文规定，超过抗诉期提出的抗诉书是否有效，以及超过抗诉期是否可以提出抗诉意见，但是从规则第585条“人民检察院在收到一审判决书或裁定书后，应当及时审查”之规定，及时审查再次强调了抗诉的时效性。本案中，检察院未对一审判决提出抗诉，可以视作检察院认为一审判决不存在应当提出抗诉的情形，即不存在罪名需要变更的抗诉情形。

4. 二审检察员的法律监督权，不包括现场提出变更罪名的抗诉意见。

     人民检察院刑事诉讼规则第446条规定了检察官出席二审的任务：（一）支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或裁定作出纠正意见。

     笔者认为，二审检察员行使法律监督权即对原审判决或裁定提出纠正意见等，不包括现场提出变更罪名的抗诉意见。此处的纠正意见是检察院对刑事诉讼活动进行法律监督的采用的方法之一。在刑事诉讼规则第551条中规定了人民检察院有权对刑事诉讼活动进行实行法律监督，发现违法活动的情形，可以提出抗诉、纠正意见或者检察建议。因此纠正意见与提出抗诉是分别适用于不同情形之下的法律监督方法。纠正意见适用于刑事诉讼活动过程中存在的违法行为，即对刑事诉讼程序性违法的法律监督，通常由检察人员以口头方式提出，对于情节较重的，发出纠正通知书。提出抗诉适用于对一审判决存在的法定错误情形，即对一审判决实体性违法的法律监督，依法应当在抗诉期内以书面形式提出。

     同时，笔者注意到《最高人民检察院关于印发<人民检察院办理死刑第二审案件和复核监督工作指引>的通知》第28条第3项规定“对上诉案件，审查后视情形提出以下处理意见：原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，导致定罪错误或者量刑不当的，应当提出建议改判的意见，但不得违反上诉不加刑原则”，最高检对死刑上诉案件，认为建议改判，但是不得违反上诉不加刑原则，此处的“改判意见”应当结合检察机关在刑事诉讼中的职能即惩罚犯罪、保障人权来理解，即从有利于被告人角度考虑，上诉不加刑，因此改判意见中如有变更罪名，只能是变更为刑罚相对较轻的罪名。