化妆品销售是化妆品企业实现化妆品价值的核心环节。化妆品企业为了占有更大的市场份额，在销售渠道建设、价格策略制定、促销措施实施等销售环节展开了激励的竞争。从市场的角度，竞争行为给经济带来了活力，推动了生产发展和社会进步。但是，在竞争的同时也伴随着很多不当行为，如垄断、商业贿赂、传销等等。上述行为损害了化妆品竞品的合法权益，侵害了消费者利益，破坏了化妆品行业健康的经济秩序。从经营者的角度，上述行为也给企业带来了极大的经营风险，轻则经济损失，重则需要承担刑事责任，导致企业经营陷入困境。法律的最大价值在于指引，指引经营者在边界的范围内采用合适的方式实现商业目的。本文将从法律和经营的角度就化妆品销售环节容易触发的三大雷区进行探讨，以供经营者参考。

化妆品销售监管与监管机构

化妆品销售监管是指监管机构依法对化妆的销售行为进行监督，并依法追究化妆品企业及相关责任人的法律责任。对化妆品销售环节进行监管保障了化妆品行业有序发展，也保障了消费者合法权益，是化妆品行业发展不可或缺的。目前，我国化妆品销售监管机构主要是国家市场监督管理部门。市场监督管理部门主要负责：监督管理市场交易行为、网络商品交易及有关服务的行为；监督管理流通领域商品质量，组织开展有关服务领域消费维权工作，查处假冒伪劣等违法行为；查处违法直销和传销案件，依法监督管理直销企业和直销员及其直销活动；依法查处不正当竞争、商业贿赂等经济违法行为。同时，商务部、公安部门对化妆销售行为也承担特定的监管责任，如化妆品直销企业的行政许可由商务部负责；传销、生产销售不符合卫生标准化妆品等刑事犯罪案件的打击由公安部门负责。

分销与传销

化妆品属于快速消费品，消费频率高，消费基数大，因此营销模式对于化妆品销售意义重大。传销是指在直销基础上发展起来的一种商品销售形式，又称为“多层次传销”。《禁止传销管理条例》规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。传销严重扰乱社会秩序，影响社会稳定。我国《禁止传销条例》和《刑法》均明令禁止传销。我国刑法规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。分销是指商品流通方式的一种，即生产者将产品通过一定渠道销售给消费者，是产品由生产者向销售者运动的过程。化妆品生产企业通过分销将化妆品销售给终端消费者，实现企业的经济效益。化妆品分销渠道主要由分销渠道的起点品牌商、中间代理商和终点消费者构成。我国地域广阔，地域差异性大，经营挑战多，在直营模式下对品牌方资金实力、人力资源配置、业务管理能力及供应链管理水平等要求较高，不便于快速开拓市场。而在分销模式下，品牌方借助中间代理商落地，投入较少、效率较高、快速灵活，因此在我国化妆品销售领域分销是一种重要流通模式。在分销模式下，根据交易条件和市场风险分配的不同又可以分为代销、购销等模式。分销与传销的实质区别是：传销属于金融活动，通过收取会员费和团队计酬实现非法获利，属于犯罪范畴；分销是属于商业活动，通过销售产品实现商业目的，也不存在团队计酬问题，属于营销范畴。化妆品经营实践中，特别是微商渠道，要规范销售模型，谨慎规避传销风险，以免引起不必要的法律责任。

2018年4月，一个名为“闺蜜Mall”的平台推出“会员制+轻创业”模式，宣称“自买省钱，分享赚钱”，而实际上是典型的拉人头传销模式。平台设董事长、总裁、操盘手、总监、经理、店长六级，其中总裁、总监、经理、店长分别需缴纳50万元、11万元、2.1万元、购买399元的护肤品套装的门槛费获得资格。再通过将注册会员信息推送给下线，由下线通过微信主动联系平台的注册会员，推荐项目“闺蜜mall”赚取佣金。招募一名总监可以获得2.5万元，招募一名经理则可获得5000元。通过分佣模式，“闺蜜mall”只用了不到6个月时间，就非法获利获得了超过3亿元人民币。受害者纷纷在网上举报平台涉嫌传销。经山东公安局查实，“闺蜜Mall”是摩能集团旗下的社交电商平台，而“北京千色汇科技有限公司”为其运营主体。2018年11摩能集团管理层及团队长40余人被公安机关带走配合调查，冻结资金达数亿元。2019年8月12日，山东市枣庄市山亭区人民法院一审对魔能国际以及涉嫌“闺蜜Mall”传销案相关人员蒋某、万某、方某、黄某等11人判处缓刑一年六个月至三年不等，扣押涉案资金2.67亿元，蒋某等人退还非法所得6329万元。

返利与商业贿赂

      商业贿赂是指在商品交易（包括服务）活动中，经营者为争取交易机会，特别是争取获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人，以及政府有关部门工作人员的行为，包括商业行贿、商业受贿、介绍商业贿赂等方面。从商业贿赂行为特征上看，商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为；商业贿赂是通过秘密的方式进行的，向交易相对方的有关人员支付款项或者提供优惠，既不向有关人员的雇主或其他人员报告，又要通过伪造财务会计账册等形式掩盖，具有很大的隐蔽性；商业贿赂的对象是对其交易项目成交具有决定性影响的交易相对方的人员，通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇员等，也包括对交易活动有直接影响的第三方单位或个人（如学校、医院、政府官员等）。商业贿赂是商品经济发展的负面产物。治理商业贿赂既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济运行秩序的必然要求，也是预防和惩治腐败的重要内容。我国刑法规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。司法实践中，数额较大的标准为人民币五千元。化妆品销售环节，代理商销售返利被广泛运用于营销和定价策略之中。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣、给中间人佣金或给代理商员工贴花奖励，但经营者给对方折扣、给中间人佣金或对代理商员工的贴花奖励必须如实入账。如上则是正当商业让利，而不是商业贿赂。正当商业让利有两个特点：公开，多数都明明白白地写在合同上奖励给交易相对方或相关人员；入账，如实记入品牌方企业财务账目。在化妆品销售领域符合这两条的，就是正常商业让利行为，符合诚实信用的原则，不属于商业贿赂。反之，如果相应返利是企业为获取交易机会，在帐外秘密给予交易相对方之员工的，则涉嫌构成商业贿赂。化妆品经营者应规范自己的销售奖励制度设计，返利应以明示入账的形式支付给代理商。

价控与垄断协议

在市场经济活动中,竞争是最基本的运行机制之一。垄断行为实际上是一种反竞争的行为，其目的在于扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位。根据我国《反垄断法》规定，经济垄断行为一般指：（1）垄断协议；（2）滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。除了经济垄断，我国《反垄断法》还有关于行政垄断的规定。化妆品企业在日常销售环节容易触发的是垄断协议。垄断协议，也称为卡特尔，是指经营者之间达成或者采取的旨在排除、限制竞争的协议或者其他协同行为，又分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间形成的垄断协议，如竞品之间签署的控价协议。纵向垄断协议是指经营者与下游交易相对人达成的垄断协议，如品牌方与代理商签署的价控协议。就纵向垄断协议而言，我国《反垄断法》规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(1)固定向第三人转售商品的价格；(2)限定向第三人转售商品的最低价格；(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。我国《反垄断法》规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。化妆品销售环节，有些化妆品企业为了保持较为稳定的价格体系，在分销模式下会与代理商约定产品转售价格或最低销售价格，该行为涉嫌构成垄断协议，法律风险巨大。在销售环节，化妆品企业可以采用渠道专供产品、销售指导价等方式控制产品价格体系的稳定性，但不得直接同代理商约定具有强制效力的产品转售价格或最低销售价格。

福特汽车为知名汽车品牌。2013年以来，长安福特汽车有限公司（以下简称长安福特公司）在重庆区域内通过制定《价格表》、签订《价格自律协议》以及限定下游经销商在车展期间最低价格和网络最低报价等方式，限定下游经销商整车最低转售价格。长安福特公司违反《反垄断法》关于禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议的规定。调查过程中，长安福特公司也没有提供证据证明相关行为符合《反垄断法》规定的豁免情形。长安福特上述行为剥夺了下游经销商的定价自主权，排除、限制了品牌内的竞争，并实际削弱了品牌间的竞争，损害了相关市场的公平竞争和消费者的合法利益。2019年6月5日，市场监管总局对长安福特公司实施纵向垄断协议依法作出处罚决定，对长安福特处以罚款1.628亿元。

焦汉伟

上海国瓴律师事务所首席合伙人、律师

拥有十年以上法律服务经验和五年以上化妆品行业经营经验，谙熟法律，熟知商业，擅长站在法律和经营的全视角为企业提供化妆品业务法律服务、法律顾问、股权架构、股权激励、股权融资、股权收购、品牌管理、品牌维权、品牌收购、商务谈判、诉讼仲裁等企业发展全阶段之解决方案。先后主导多起企业股权重组、股权激励、股权融资、工厂收购、品牌收购等案例，实操经验丰富。