就消费品创业而言，应该是兵马未动，商标先行。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业标志。商标通常由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成，起着区分商品或者服务来源的重要作用，是品牌的重要构成要素和载体。化妆品行业属于消费品范畴，不是高科技产业，商业投入的结果在很大程度上都会沉淀成品牌价值。作为品牌的最核心载体的商标是化妆品企业最有识别性的标志，在经营中逐步沉淀成了企业最有价值的无形资产。作为化妆品经营者，必须重视品牌保护，避免踩坑，守好品牌。在化妆品经营实践中，很多化妆品经营者对商标使用存在一些认知误区。每个认识误区都是化妆品品牌管理中的陷阱，一旦陷入其中则会在很大程度上影响经营者商业目的的实现，甚至导致经营归零。上海国瓴律师事务所焦汉伟律师将从法律和化妆品经营两个角度探讨商标使用中容易触及的六大陷阱，以供化妆品经营者参考。

陷阱一：商标使用前不进行法律可行性评估

化妆品经营实践中，很多化妆品经营者在确定使用某个商标时更多的是考虑行业关联性、推广便利度、个人喜好等商业因素，而忽略了对商标进行法律可行性评估。在没有进行法律可行性评估的情况下，经营者极有可能面对确定使用的商标与竞品已注册商标相同或近似，进而导致无法注册或侵犯他人商标权的困境，不但无法实现商业目的，甚至还有可能造成现实损失。因此化妆品经营者确定使用某个商标时，正确姿势应该是既要考虑行业关联性、推广便利度、经营者喜好等商业因素，更要考虑商标使用的法律可行性。针对企业主商标，更应如此。法律可行性的底线是要确保商标不侵犯他人的现有商标的商标权，避免引起商标纠纷。同时，还要进一步要判断商标注册成功的概率，若注册成功存在实质性障碍，注册成功的概率极低，则不应使用。若商标无法注册成功，则不享有商标专用权等商标权益，就意味着无法垄断性使用该商标的权利，无法独享品牌价值。该商标瑕疵在法律上是重大瑕疵，在融资、经营等方面会遇到极大的挑战。

“滴滴打车”是北京小桔科技有限公司（以下简称“北京小桔公司”）打车软件品牌。2012年创立之初，北京小桔公司使用的商标为“嘀嘀打车”。从业务角度，一般人想到汽车喇叭鸣笛的声音就是嘀嘀~嘀嘀，用“嘀嘀”来命名一个出行软件最恰当不过了，非常形象。然而，北京小桔公司在创业初期并未对公司商标“嘀嘀”进行法律可行性评估和布局。企业发展进入快车道，开始进行商标布局时，北京小桔公司发现“嘀嘀”是杭州妙影微电子有限公司（以下简称“杭州妙影公司”）注册商标，公司的“嘀嘀打车”商标无法注册。其实，早在2011年3月杭州妙影公司就申请了“嘀嘀”和“Didi”商标，这两个商标均于2012年5月核准注册，核定使用商品均包括第九类0901“计算机程序（可下载软件）”等商品项目。后来，小桔公司多次与杭州妙影公司进行沟通，希望购买该商标，但由于价格问题，双方没有达成意向。据小桔公司CEO程维披露，杭州妙影微公司的商标出让要价为人民币8800万。2014年，杭州妙影公司起诉小桔公司，要求小桔公司停止商标侵权行为，并赔偿8000万损失。一方面北京小桔公司不远高价购买“嘀嘀”商标，另一方面北京小桔公司继续使用嘀嘀打车商标涉嫌侵权，因此2014年5月北京小桔公司对外宣布，旗下打车软件品牌“嘀嘀打车”正式更名为“滴滴打车”。在商标形象性和关联性上，显然“滴滴打车”不如“嘀嘀打车”。该商标事件也对北京小桔公司的发展造成了一定影响。除了滴滴更名事件，还有“西柚”更名“美柚”事件。美柚是一家移动互联网行业的高新科技企业，创办于2013年，专注于为女性提供线上智能服务，全方位服务于女性经期、备孕、孕期和辣妈等整个生命周期，全面提供健康管理、孕育科普、社区交流和垂直电商等线上服务。美柚创立之初使用的商标为“西柚”，在经营中发现“西柚”为他人注册商标，在收到商标权利人律师函后不得不改名为“美柚”。因此，企业在确定经营商标前应对商标的可行性进行法律评估，以免踩坑。

陷阱二：未及时对企业商标进行申请注册

商标可以使用，但不代表企业享有专用权。我国《商标法》适用的是注册制度，商标使用人只有在商标局注册成功才可以取得商标的专用权。商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。在商标注册程序中，我国商标注册实行注册优先的制度，同一个商标专用权原则上授予申请在先的申请人。化妆品经营实践中，有些化妆品企业在产品上市后再申请注册商标，会存在三个重大风险：一是被其他市场经营者抢注；二是商标存在瑕疵，无法成功注册，需要更换产品商标；三是已经投入使用的商标与他人商标相同或近似，引起法律纠纷。化妆品经营者在开展化妆品业务前，应该首先解决商标问题，确定了商标稳定性问题，特别是确保投入使用的产品商标能够注册成功时，产品才可以上市销售。经营者在产品上市前将商标注册成功，不仅意味着不会引起侵权纠纷，还意味企业可以对某个商标享有了专用权，进而可以长期、合法的垄断性的使用特定的商标，禁止他人未经许可擅自使用该商标。如此，企业才可能独享该商标带来的流量，独享品牌推广后沉淀下来的商业价值。产品上市了，商标还未注册是企业商标标管理工作必须迈过去的坑。先注册商标，后开展业务，是企业经营正确的姿势。

韩国现代汽车为韩国最大的汽车企业，世界20家最大企业公司之一。韩国现代汽车创立于1967年，2002年进入中国，成立北京现代汽车有限公司。韩国现代公司在进入中国前，在世界范围内已经成长为一家规模汽车公司。2001年韩国现代企业集团（包括起亚）的销售在世界排名第七位。然而，就是这样一家知名的汽车企业，在经营早期并没有重视在中国的商标布局工作。2002年，韩国现代进入中国后发现“现代”商标早已被他人注册，韩国现代汽车若在中国销售则会涉嫌侵权。原来，浙江现代联合控股集团有限公司早在1994年就已在45个类别上申请注册了“现代”商标。韩国现代汽车为了解决商标问题，经过多轮谈判，韩国现代与浙江现代于2003年达成商标转让意向。浙江现代将汽车类别的第878365号“现代”商标转让给韩国现代；韩国现代支付的对价为现代在浙江省的总经销权。浙江现代企业总经销权当时的市场估价约为4000万元；根据相关数据浙江现代运营的4S店在当年就实现了营收人民币4亿元。需要指出的，现代商标问题目前还没有结束。浙江现在当时转让的商标仅为汽车类别，摩托车、自行车等其他类别并未转让，并授权其他市场经营主体在上述相关商品类别上进行使用。2018年，北京现代以商标侵权和不正当竞争为由将浙江现代等4家企业告上法庭，主张4被告停止侵权及不正当竞争行为，并赔偿损失人民币500万元。该案目前还在审理过程中。韩国现代因经营过程中商标管理不当，付出了沉重的代价。因此，经营者对自己使用的企业商标，要及时注册。

陷阱三：商标未注册成功就进行品牌推广

我国商标注册原则上施行申请在先的原则，且申请费用不高。由于申请注册门槛较低，目前我国已注册商标数量巨大。根据官方数据，2018年我国商标注册申请量为737.1万件，商标注册量为500.7万件；截至2018年底，我国国内有效商标注册量（不含国外在华注册和马德里注册）达到1804.9万件，每万户市场主体商标拥有量达到1724件。如此庞大的商标注册量意味着朗朗上口的商标已经基本都被经营者注册了。所以，目前我国商标注册失败的概率很高，除非经营者申请注册的商标具有一定的独创性。如果商标尚处在注册过程中，不建议进行大规模的品牌推广投入，除非进行了非常认真的法律可行性评估。因为一方面企业会面临注册失败的风险，另一方面在商标没有注册的状况下进行大规模品牌推广，还有可能引起其他竞品的注意或关注，甚至被异议，增加商标注册的不确定性因素。因此，化妆品经营者在进行品牌推广时，应考虑商标的注册状态，对尚未注册成功的商标，要谨慎进行大投入的品牌推广。

公开资料显示，厦门美图网科技有限公司（以下简称“美图公司”）成立于2003年6月18日，以“让更多人变美”为使命，怀揣着“成为全球懂美的科技公司”的愿景，创造了一系列软硬件产品，如美图秀秀、BeautyCam美颜相机、短视频社区美拍以及美图拍照手机，改变了用户创造与分享美的方式，也使自拍文化深入人心。2016年12月15日，美图公司在香港联合交易所（“联交所”）主板挂牌上市，股票代码1357。美图公司商号和商标均为“美图”，业务中同时使用“meitu”商标。就商标本身而言，“美图”和“meitu”商标在业务关联性和形象性方面都是一个很棒的商标。然而，美图公司“meitu”商标在第45类在线社交网络服务服务上至今尚未注册成功，甚至有可能最终失去这一核心商标。美图公司成立后并没有在第一时间在相关服务类别上注册“meitu”商标。直到2017年5月9日，美图公司才在第45类在线社交网络服务服务等类别上申请注册“meitu”商标。2018年1月24日，国家知识产权局驳回了美图的上述商标申请。理由是：该商标与珠海市魅族科技有限公司使用的商标“MEIZU”在字母构成、呼叫发音等方面相近，整体上不存在显著差异，容易造成混淆，因此驳回了美图的商标注册申请。第45类“MEIZU”商标是珠海魅族科技有限公司注册商标，2015年6月申请注册，2016年10月16日核准注册。魅族科技有限公司成立于2003年3月，是一家国内外知名手机生产商，总部位于中国珠海市，致力于向消费者提供国际一流性能和品质的电子产品。此后，美图就该商标局驳回决定提出商标复审，复审被商标评审委员会驳回。嗣后，美图不服，将国家知识产权局告上法庭，申请撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的“MEITU”商标驳回复审决定。2019年5月22日，北京知识产权法院一审驳回美图公司的请求。美图公司在第45类核心类别上的“meitu”商标前途未卜。

陷阱四：随意租用他人商标

我国商标法规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。因此，从法律层面出租或租用他人的商标均是可以的。但，从化妆品经营实际情况看，是否租用他人的商标取决于商标本身的市场价值和每个经营者不同的商业目的。如果是知名品牌，经营者希望借用该知名品牌的品牌影响力快速收割市场，则可以在化妆品经营中考虑租用知名品牌进行化妆品经营，如BURBERRY、GUCCI等品牌。如果商标不是知名商标，没有市场价值，则不应考虑租用他人商标。如果化妆品经营者计划是投入大量的品牌推广培育品牌，开拓市场，打造百年基业，则不应该租用他人商标。因为经营者投入的大量品牌推广投入在很大程度上都会沉淀成品牌价值，而在商标租赁模式下租赁期限届满或发生商标租赁纠纷，化妆品经营者则会面临为他人做嫁衣的巨大商业风险，这在商业上不是一个好的商业决策。因此，化妆品经营者可以租用他人商标出品产品，但应慎重。鸿道集团租用“王老吉“商标，后被广州医药集团有限公司收回一案，值得经营者关注和反思。

陷阱五：手握商标证就认为权利稳定了

实践中，很多化妆品经营者认为只要手里的商标有商标注册证就可以高枕无忧了，这显然是一个重大认知误区。申请人取得商标注册证是享有商标专用权的标志性事件。对于大部分商标而言，商标注册证的取得的确意味着有了稳定的商标权益，但在特殊情况下取得商标证的商标也不意味着享有稳定的商标权利。我国商标法规定，已经取得商标注册证的商标如果存在法定情况下，商标局、其他单位或个人可以申请撤销该已注册的商标；商标局宣告注册商标无效后，该注册商标专用权视为自始即不存在。注册商标被撤销的法定情况有哪些呢？如以欺骗手段取或者其他不正当手段取得注册的商标、以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标、同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的商标、未经授权代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的商标等，均可以向国家商标局申请撤销该商标。需要注意的是，目前司法实践中对非以使用为主要目的，没有正当理由大量注册或囤积商标，特别是具有以牟利为目的转让或者意图转让其注册或囤积商标的情节的，通常可认定为“其他不正当手段取得注册商标的情形”。据此商标客非以使用为目的囤积的大量注册商标在权利稳定性上面临巨大挑战，化妆品经营者在从第三方购买商标时要谨慎对待该风险。总之，化妆品经营者从第三方购买商标时或在大规模推广自有商标之前，均应对注册商标稳定性进行评估，否则就有可能面临品牌归零的风险。拥有商标证和商标权利状态是否稳定是两个不同的问题。

陷阱六：注册成功的商标就能用在化妆品上

在化妆品经营实践中，有些化妆品经营者还会有另外一个认知误区，认为取得商标注册证的商标就一定能用来出品化妆品，这一观点显然是不对的。化妆品属于特殊的产品，化妆品行业属于特殊行业，其经营行为受到特殊行业监管制度的规范。商标作为化妆品重要构成部分，是化妆品标签、说明书的必要组成部分，不仅受商标法的调整，更需满足化妆品行业监管法规的要求。比如，我国化妆品施行药妆分离的监管制度，化妆品广告不得宣传医疗作用的；化妆品标签、小包装或者说明书上下得注有适应症，不得宣传疗效，不得使用医疗术语。2019年国家FDA再次以《化妆品监督管理常见问题解答（一）》的形式对“药妆”“药妆品”“医学护肤品”等概念重申了监管态度，明确指出中国不存在“药妆品”的概念，且宣传“药妆”“医学护肤品”等“药妆品”概念均属于违法行为。如果化妆品经营者持有的商标虽然注册成功了，但该商标向消费者宣传了医疗作用或含有医疗术语，则不可以用在化妆品上。否则，就会面临产品下架、行政处罚等经营风险，如白大夫、李医生等品牌则因该问题对进行了调整。品牌的调整对化妆品经营者而言属于重大经营风险，对市场影响极大。因此注册成功的商标是否可用于出品产品，还需要从化妆品行业监管规范的角度上进一步进行判断。这一点需要化妆品经营者特别注意，实践中很多法律工作者也存在该认知误区。

如上所述，只有准确认知了化妆品商标，才能在使用化妆品商标使用过程中避免踩坑，才能做好商标管理工作，进而守好自己的品牌。上述六大陷阱是化妆品商标使用中不得不知悉的问题。每一位化妆品经营者，特别是创业阶段的化妆品经营者，务必要再次审视自己的商标，前瞻并系统性守好自己的商标，为自己的化妆品事业打下牢固的基础。

焦汉伟

上海国瓴律师事务所首席合伙人、律师

拥有十年以上法律服务经验和五年以上化妆品行业经营经验，谙熟法律，熟知商业，擅长站在法律和经营的全视角为企业提供化妆品业务法律服务、法律顾问、股权架构、股权激励、股权融资、股权收购、品牌管理、品牌维权、品牌收购、商务谈判、诉讼仲裁等企业发展全阶段之解决方案。先后主导多起企业股权重组、股权激励、股权融资、工厂收购、品牌收购等案例，实操经验丰富。