“公司”是人类发展史上一项伟大的制度创新。公司治理机构由股东会（股东大会）、董事会（执行董事）和监事会（监事）三会构成。其中，股东会为公司权力机构，行使公司决策权，决定公司经营方向，决定董事和监事人选；董事会为公司执行机构，行使公司管理权，执行股东会决议，负责公司具体经营事务；监事会为公司监督机构，行使监督权力，监督公司、董事、经理等经营行为。该公司治理机制的特点在于在所有权、经营权和监督权分离的基础上，通过分工与相互制衡的设计，实现对企业的有效管理和控制，维护公司股东、管理层等各方的合法的权益，维护公司的有效运行。在上述公司治理机构中，董事会为公司执行机构，具体负责公司经营事宜，其对公司经营影响重大。另一方面，如果公司董事会失控，则会带来公司管理层之内部人控制问题，导致公司经营行为不仅不能体现创始人或大股东的经营意向，还会损害股东或公司的利益。从企业经营角度，创始人要关注董事会治理问题，如此才能保证公司发展按照创始人意志快速决策，有效执行。本文将结合阿里巴巴合伙人制度，探讨公司公司经营权控制问题，以供经营者参考。

一、董事会与内部人控制

如上所述，董事会为公司执行机构，行使公司管理权，执行股东会决议，负责公司具体经营事务。其中，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会就相关议题表决时，实行一人一票制度，按照一般多数的原则形成相关决议。我国公司法规定，董事会对股东会负责，具体行使下列职权： （1）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （2）执行股东会的决议； （3）决定公司的经营计划和投资方案； （4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； （8）决定公司内部管理机构的设置； （9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （10）制定公司的基本管理制度； （11）公司章程规定的其他职权。据此，董事会的职权涉及公司人、财、物、产、供、销各个方面，董事会的管理水平和运作效率直接决定的公司发展状况，对公司发展意义重大。在董事会行使公司经营权的制度设计中，董事会能否很好的执行股东（大）会决议，不仅对公司发展影响重大，也直接关系公司股东利益。正因如此，企业股权融资时，董事会构成、董事提名权、委派董事名额和董事会一票否决权等董事会治理事宜是投资人与创始人之间无法回避的问题。另一方面，公司董事会治理不完善还会造成公司内部人控制问题。所谓的内部人控制是指现代企业中的所有权与经营权相分离的前提下形成的，由于所有者与经营者利益不一致，导致了经营者利用对企业经营的决策、管理、财务支配和人事任免等职权，在企业经营方案、薪酬制定、企业红利分配等方面进行利益自我输送。由于公司经营权利过分集中于“经营者”，股东、公司及其它利益方就有可能会受到不同程度的损害。因此构建一个合格的董事会，并保证公司董事会良性运转不仅是维护公司利益所必须考虑的话题，更是维护公司股东利益不可回避的问题。除了关注公司股东会外，公司经营者还应关注董事会，不仅要从经营的角度构建专业、高效的董事会，更要从董事会治理的角度关注董事会良性运转，以免公司经营效果大打折扣。

二、阿里巴巴历次融资及股权机构

2014年9月，阿里巴巴在美国纽交所上市，成为全球史上最大的IPO。其中，最引人注目的是其合伙人制度。谈到阿里巴巴的合伙人制度，首先需要知道阿里巴巴的融资历程和股权结构。

阿里巴巴经过历次股权融资后，上市前股权结构为阿里巴巴董事及执行官14.6%、员工持股4.8%、软银34.1%、雅虎22.4%、其他投资机构24.1%。从阿里巴巴上市前的历次融资及股权结构可以看出，马云及其管理团队如果想继续控制公司，控制公司的经营管理，就必须设计一套既符合股东利益最大化又符合管理团队利益最大化的制度，这是阿里巴巴合伙人制度创立的现实基础。

三、阿里巴巴合伙人制度创立

阿里巴巴合伙人制度的核心在于公司章程中设置有关董事提名权的特殊条款。要成为阿里巴巴集团的董事必须经过这些“合伙人”的提名前置程序。如果阿里巴巴合伙人提名的候选人没有获得股东大会批准，或现任董事离职，阿里巴巴合伙人有权指定其他人选担任临时董事直至下一次年度股东大会。这样的制度设计就保证了董事会中一定比例的董事必须是“合伙人”所认可的人。这样一来，股东对董事的选任权被阿里巴巴合伙人制度架空，阿里巴巴合伙人指定的董事牢牢掌握阿里巴巴集团董事会过半数席位，决定公司的经营事项，而不用担心恶意收购或者股东之间达成一致行动人协议架空董事会，进而导致公司管理层丧失对公司的控制权。阿里巴巴在招股说明书中阐述：从1999年阿里巴巴的创始人们在马云的公寓内成立公司起，他们就在以合伙人的精神运营和管理这家公司。阿里巴巴的企业文化是保证我们迈向成功、为客户传递长期价值的基石。阿里巴巴管理层认为这种合伙人形式能更好地管理阿里巴巴的业务，使公司的高级管理者能够避开官僚主义和等级制度。阿里巴巴合伙人通过每年吸收新的合伙人来保持自身的活力，确保团队的优秀、创新和稳定。不同于双重股权结构中用高投票权股份从而将公司控制权集中在几位创始人手中，阿里巴巴的治理结构旨在体现一大群合伙管理人的愿景。这个结构是阿里巴巴为了将来在创始人退休后，依然能在阿里巴巴内部保持由创始人们创立的公司文化所给出的解决方案。根据阿里巴巴招股说明书中的介绍，阿里巴巴合伙人候选人的规定相当具有弹性，给予了创始团队选任阿里巴巴合伙人很大的自主权，但这也有可能造成了信息不透明，容易形成“内部人控制”问题。

那么，阿里巴巴是如何保持合伙人制度的长期有效执行呢？主要靠其锤炼出来的企业文化。阿里巴巴的使命是“让天下没有难做的生意”，其创始人创办公司的初衷是为了帮助小企业，并坚信互联网可以通过技术和创新，帮助小企业成长，提升他们在国内外市场的竞争优势。指引阿里巴巴团队决策方向的是如何更好地长期服务于这一使命而非短期的利益。这样的安排得以使创始团队不再需要拥有大量股权以控制董事会，而是直接通过掌握董事会简单多数人选的提名权和临时董事的决定权而控制董事会，创始团队的持股数量可以远低于同股同权下获得董事会席位所需的最低数量。这不仅便于融资，也构筑了反恶意收购的屏障。对于坚持同股同权的证券市场，如早期的中国香港，这一制度虽然回避了同股不同权的分级股权制度，但仍然无法通过香港联交所的审查，理由在于仅持有公司少数股份的阿里巴巴合伙人可以决定公司董事会简单多数人选，这属于内部人控制的情形，不仅损害大股东利益，也可能损害中小股东的利益。阿里巴巴最终没有改变合伙人制度而是甘愿承担风险，选择在美国这一监管更为严格，中小股东诉讼更为频繁的证券市场上市，可见创始团队对公司经营控制权的重视。

四、阿里巴巴合伙人制度解读

阿里巴巴合伙人制度设立合伙人委员会。合伙人委员会负责管理合伙人、组织合伙人选举工作和提议、执行阿里巴巴高管年度奖金池分配等事宜。目前，合伙人委员会有5个委员——马云、蔡崇信、陆兆禧、彭蕾和曾鸣。阿里巴巴合伙人构成主要有永久合伙人、普通合伙人和荣誉合伙人构成。具体如下：（1）普通合伙人：符合阿里巴巴资格条件，享有权利并履行义务的合伙人。成为普通合伙人必须符合规定的条件，通过现有合伙人提名并投票，得到75%以上的现有合伙人支持，最后由合伙人委员会确认才能成为正式合伙人。（2）永久合伙人：是一种特殊的合伙人，特殊在不需要服从普通合伙人60岁自动退休和离开阿里巴巴就自动退出两种条款的约束，目前在阿里巴巴仅有马云和蔡崇信两人。（3）荣誉合伙人：由合伙人委员会在退休的普通合伙人中选举产生，没有普通合伙人的权力，但是可以获得奖金池的部分分配。荣誉合伙人从退休合伙人中选举产生，基本遵循普通合伙人的加入程序。

阿里巴巴合伙人制度并未固定人数，名额将随着成员变动而改变且无上限，除马云和蔡崇信为永久合伙人外，其余合伙人的地位与其任职有关，一旦离职则退出合伙人关系。那么，满足什么样的条件才能成为阿里巴巴合伙人呢？根据阿里巴巴纽交所上市的招股说明书中披露内容，阿里巴巴合伙人有五项资格要求：（1）合伙人必须在阿里巴巴服务满5年；（2）合伙人必须持有公司股份，且有限售要求；（3）由在任合伙人向合伙人委员会提名推荐，并由合伙人委员会审核同意其参加选举；（4）在一人一票的基础上，超过75%的合伙人投票同意其加入，合伙人的选举和罢免无需经过股东大会审议或通过。（5）合伙人还要符合两个弹性标准：对公司发展有积极贡献；高度认同公司文化，愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力。

阿里巴巴合伙人拥有提名董事的权利。合伙人提名的董事占董事会人数一半以上，因任何原因董事会成员中由合伙人提名或任命的董事不足半数时，合伙人有权任命额外的董事以确保其半数以上董事控制权；如果股东不同意选举合伙人提名的董事，合伙人可以任命新的临时董事，直至下一年度股东大会；如果董事因任何原因离职，合伙人有权任命临时董事以填补空缺，直至下一年度股东大会。阿里合伙人的提名权和任命权可视作阿里创始人及管理层与大股东协商的结果，通过这一机制的设定，阿里合伙人拥有了超越其他股东的董事提名权和任免权，控制了董事人选，进而决定了公司的经营运作。阿里巴巴招股书对合伙人的奖金分配作了阐述。阿里巴巴集团每年会向包括公司合伙人在内的公司管理层发放奖金。该奖金是属于税前列支。这意味着合伙人的奖金分配权将区别于股东分红权，股东分红是从税后利润中予以分配，而合伙人的奖金分配将作为管理费用处理。

五、阿里巴巴合伙人制度创新与优势

为确保合伙人制度长期稳定执行，阿里巴巴做了如下安排：（1）从规则上增加合伙人制度变更的难度。阿里巴巴合伙人制度变更需通过董事会批准和股东大会表决两重批准：从董事会层面看，任何对于阿里巴巴合伙协议中关于合伙人关系的宗旨及阿里巴巴合伙人董事提名权的修订必须经过多数董事的批准，且该等董事应为纽交所公司管理规则303A中规定的独立董事，对于合伙协议中有关提名董事程序的修改则须取得独立董事的一致同意。从股东大会层面看，根据上市后修订的公司章程，修改阿里巴巴合伙人的提名权和公司章程中的相关条款，必须获得出席股东大会的股东所持表决票数95%以上同意方可通过。（2）与大股东协议巩固合伙人控制权。阿里巴巴合伙人与软银、雅虎达成了一整套表决权约束协议以进一步巩固合伙人对公司的控制权。根据阿里巴巴的招股书，上市公司董事会共9名成员，阿里巴巴合伙人有权提名简单多数（即5人），如软银持有阿里15%及以上的股份，软银有权提名1名董事，其余的3名董事由董事会提名委员会提名，前述提名董事将在股东大会上由简单多数选举产生。根据前述表决权约束协议，阿里巴巴合伙人、软银和雅虎将在股东大会上以投票互相支持的方式，确保阿里巴巴合伙人不仅能够控制董事会，而且能够基本控制股东大会的投票结果。

那么，与美国纽交所上市的网络、科技公司的双重股权制度相比，阿里巴巴合伙人制度的优势在哪里呢？（1）选任董事弹性指标的灵活优势。双重或多重股权制度相对明确地限定了享有特种股票权益的主体范围，股票所附投票权等权益的比例等，而“合伙人”制度则存在弹性，成为合伙人量化指标只有工作5年以上并持有公司股份两个要求，而其他所谓的“ 具备优秀的领导能力，高度认同公司文化，并且对公司发展有积极性贡献，愿意为公司文化和使命传承竭尽全力”的规定更多的是一个相对模糊和笼统的提法，为选举和任命新合伙人预留了灵活把握的空间。（2）反稀释效果更强。尽管双重股权制度赋予特种股票持有人更多的投票权，但这种投票权数量依然与其所持的特种股股份数量挂钩，只是在比例上大于普通股的配比。相反，阿里巴巴合伙人制度则斩断了这种联系。只要合伙人持有公司股份，则其投票权不受任何股份数额的影响，消除了股份稀释的威胁，便于创始人和管理层更长期稳定地控制公司。（3）获得额外的奖金激励。双重股权制度赋予特种股持有人更多的投票权，但该等股东并不因此就享有超越其所持股份的红利分配权，换言之，即特种股股东并不能获得比按同比例持股的普通股股东更多的分红收益，除非章程或协议中作出相反的规定。但根据阿里巴巴合伙人制度，阿里巴巴每年会向包括合伙人在内的公司管理层发放奖金，并作为税前列支事项处理（在管理费用科目中计提）。（4）避免对于双重股权制度的诟病。从双重股权制度本身来看，代表同一资本额度的股份被人为地分割成了两种或者多种类型，并被赋予了不同的权利，造成资本和权利的分离，这与公众公司资合性的特征矛盾，造成股东地位的不平等。从双重股权的现实状况来看，双重股权结构在资本市场的解读已倾向于为保护创始人或管理层，抑或是管理层与私募投资者的利益，通过在公开发行股份并上市前的计划安排或妥协，以牺牲公开市场投资者股东权益为代价，形成的股份权益分级安排。公开市场投资者往往处于不利的地位，由于股东权益特别是投票权的限制，其能选择的反对方式通常只是用脚投票。这也被很多国家或地区的证券市场视为对股东的差别歧视，是不平等的表现，因而不予采纳。故在形式上，阿里巴巴通过合伙人制度的设计可以避免被直接归入双重股权制度的境地，便于通过合伙人制度进行权利分配及实现企业文化传承。

在双层股权架构外，阿里巴巴通过创设合伙人制度，创始股东以小博大，在持有少数公司股权的情况下实现了控制公司经营权的目的，也保证了公司经营按照创始人确定的方向快速推进。目前很多企业借鉴阿里巴巴合伙人制度的架构和治理机制，演变为更加符合企业自身需求的股权激励模式或公司治理模式。如，阿里巴巴的合伙人的遴选机制、进入机制、退出机制、激励机制、分配机制和决策机制为其他企业提供了很好的借鉴。阿里巴巴合伙人制度为企业家提供了另一个公司治理问题之公司经营权控制的思考方向，值得经营者思考。

焦汉伟

上海国瓴律师事务所首席合伙人、律师

拥有十年以上法律服务经验和五年以上化妆品行业经营经验，谙熟法律，熟知商业，擅长站在法律和经营的全视角为企业提供化妆品业务法律服务、法律顾问、股权架构、股权激励、股权融资、股权收购、品牌管理、品牌维权、品牌收购、商务谈判、诉讼仲裁等企业发展全阶段之解决方案。先后主导多起企业股权重组、股权激励、股权融资、工厂收购、品牌收购等案例，实操经验丰富。