2019年7月3日，最高院审委会副部级专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表了重要讲话，讲话中刘贵祥再次强调了统一裁判尺度的重要性，并针对合同效力的司法判断等多个争议问题的裁判标准作出了明确指导，其中公司对外担保合同效力的认定规则尤其令人关注。

一、本次民商事审判工作会议召开前公司对外担保合同效力的认定规则

长久以来，公司对外担保效力的认定问题一直是司法实践的难题，结合最高院新近出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》一书的观点，有关公司对外担保合同效力的司法意见主要集中于以下3种：

（一）内部关系说（对外担保合同有效）

该观点认为法定代表人签订合同行为代表公司，其法律后果由公司承担，公司担保也不例外。从交易习惯来看，通常债权人在签订保证合同时，没有审核担保公司内部文件的习惯，签订合同仅需担保公司法定代表人签字或盖章。

与该观点相对应的典型案例为绿能高科集团有限公司、孙思科企业借贷纠纷案【（2016）最高法民再301号，该案同时被最高院咨询委员会副主任杜万华主编的《最高人民法院司法观点集成——民商事卷增补（2018）》收录，具备较强典型性】，最高院判决书中认为：

“《保证合同》上有绿能集团的前身河南绿能法定代表人李乃华的签字，并加盖了河南绿能的公章，该行为对外代表了河南绿能的真实意思表示。股东会决议程序属于公司内部程序，河南绿能未经股东会决议程序即为其股东提供担保，有违公司法第十六条规定，但内部程序的欠缺不影响公司对外行为的效力。因此，绿能集团关于《保证合同》无效的主张不能成立。”

（二）规范性质识别说（对外担保合同有效）

该观点认为《公司法》第16条属于规范公司治理的管理性规范，不属于效力性强制性规定，该条立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或高级管理人员损害公司、小股东、或其他债权人的利益，不能以违反该条规定为由否定担保合同的效力。

与该观点对应的典型案例为鼎邦实业投资江苏有限公司、江苏银行股份有限公司盐城亭湖支行金融借款合同纠纷案【（2017）最高法民申2032号】，最高院判决书中认为：

“案涉保证合同系鼎邦公司与江苏银行亭湖支行所签订，该合同上盖有鼎邦公司的公章，其法定代表人郑志华还代表公司在合同上签了字。上述事实足以证明，签订案涉保证合同为宏铭达公司的案涉借款提供担保是鼎邦公司的真实意思表示……公司法并未规定公司不能对外提供担保，也未规定公司对外提供担保必须经公司股东会或董事会研究决定，即便公司章程对此有规定，郑志华的行为确实违反了公司章程的规定，也不影响该行为的对外效力，不能因此否定案涉保证合同的效力。”

（三）代表权限制说（对外担保合同不发生效力）

即《公司法》第十六条并不直接成为认定公司对外担保效力的直接裁判依据，应当结合《合同法》第50条关于表见代表的规定并类推适用《合同法》第48条有关无权代理的规则加以认定。根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责这一法理，债权人在接受担保时对有关董事会或者股东（大）会决议负有必要的形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为不发生效力。

与该观点对应的典型案例为徐有赞、扬州瘦西湖酒店有限公司民间借贷纠纷案【（2018）最高法民申4048号】，最高院判决书中认为：

“原审判决认定本案借款主体及担保主体均发生在关联主体之间，有事实依据。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东会大会决议。本案中，徐有赞在签订《借款合同》及《保证合同》时，未要求许萍提供瘦西湖酒店同意为借款担保的股东会决议，未尽到谨慎审查义务，原审判决认定徐有赞不属于善意相对人，案涉担保对瘦西湖酒店不生效，适用法律并无不当。”

二、本次民商事审判工作会议召开后公司对外担保合同效力的认定规则

 从前述三个最高院的案例，甚至更多最高院最近三年的案例来看，最高院内部认定对外担保合同效力时并没有保持较为一致的口径，很大程度上也给下级法院的法官造成困扰，因此刘贵祥专委特别指出“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一”。

 按照本次民商事审判工作会议的讲话内容，最高院目前已经基本形成了“法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效”的观点。具体而言，需要区分被担保对象：

（一）担保对象为公司股东或者实际控制人的，担保合同必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。

（二）担保对象为他人的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：

1. 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；

2. 公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；

3. 公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

4. 为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

针对相对人的审查义务，最高院也进一步明确：行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。

      此外，关于担保合同被认定无效的法律后果及救济措施，最高院也进行了明确的阐述：行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。

      经过本次民商事审判工作会议，可以预见未来公司接受第三方担保时将负有更高的审查义务。对于公司管理层及风控法务人员来说，不仅要关注第三方的盖章签字是否真实，还要关注第三方是否已经充分履行了内部审批流程，而这也将对公司内部治理的完善提出更高的要求。

朱琴

上海国瓴律师事务所首席合伙人、律师

拥有多年法律服务经验，执业领域：公司合规、私募股权投资与风险投资、金融与资产证券化、资本市场与收购兼并、工程与房地产、争议解决、破产重整与清算。

吴一波

上海国瓴律师事务所律师助理

执业领域包括资本市场、争议解决等。