晋商“顶身股”是晋商在几百年的经商过程中摸索并不断完善的一套卓有成效的股权激励方法。晋商正是通过这套股权激励制度将晋商的生意，尤其是票号生意推向全国，影响深远。在现代企业经营管理中，股权激励更是企业吸引人才和留住人才的最重要手段之一。很多企业正在筹划或实施股权激励计划。在股权激励实践中，激励对象在获得股权环节往往没有资金流入，但此时就个人而言一方面需要支付一定的股权激励对价，另一方面还会涉及个人所得税问题，激励对象往往会面临较大的现金流压力。这种困境在一定程度上影响了股权激励的激励效果。如何降低股权激励计划在激励初期给激励对象造成的税负成本，是企业在制定股权激励方案时必须考虑的问题。同时，很多企业也对自己的股权激励方案是否适用递延纳税政策存在疑问。上海国瓴律师事务所焦汉伟律师将结合实践经验，就非上市公司股权（股票，以下简称股权）激励中的所得税递延纳税问题进行探讨，以供经营者在制定股权激励方案时参考。

什么是股权激励之递延纳税政策？

为了推动大众创业、万众创新战略的实施，促进我国经济结构转型升级，针对股权激励实践中激励对象税负不合理的现状，国家财政部、国家税务总局于2016年颁布了《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知【财税〔2016〕101号】》（以下简称“101号文”）。该通知明确：非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励符合特定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。因此，符合条件的股权激励方案可以递延纳税所得税，激励对象在取得股权权益时暂不缴纳所得税，只需在转让股权时按照“财产转让所得”项目缴纳20%所得税即可。该政策出台后，如果激励方案适用101号文规定的递延纳税政策，在获取股权环节就可以降低激励对象的资金压力，减轻其税负，很好地提高了激励效果。

什么样的股权激励方案才可以享受递延纳税政策？

根据101号文，非上市公司股权激励方案需同时满足以下条件才可以享受递延纳税政策：

1、属于境内居民企业的股权激励计划。所谓的居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的非居民企业不适用递延纳税政策。

2、股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准通过。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。

3、激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。

4、激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。

5、股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。

6、股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

7、实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》，具体为采矿业、烟草制品业、房地产业、餐饮和住宿业等。

上述条件中，第（3）条“激励标的应为境内居民企业的本公司股权”之规定给很多激励方案带来了极大的挑战，也是很多企业产生困惑的痛点。因为在非上市公司股权激励实践中，主流股权激励模式为间接持股方式之股权激励方案，很多企业激励的标的并不是严格意义上境内居民企业本公司的股权，而是激励平台的股权或合伙权益。

间接持股方式之股权激励方案适用递延纳税政策吗？

在股权激励实践中，持股方式有直接持股和间接持股两种方式。所谓的直接持股，是指激励方在实施股权激励时，直接授予激励对象激励方的股权或股票（以下简称股权）；激励对象直接登记为激励方股东，享有股东权利。直接持股方式中，激励的标的为企业本公司股权，当然适用101号文。所谓的间接持股，是指激励方在实施股权激励时，不直接授予激励方的股权或股票，而是设立激励平台，授予激励平台公司股权或合伙企业权益，激励对象通过激励平台享有激励方的财产权益。在间接持股模式下，激励对象不直接登记为激励方股东，也不享有股东权利。相比于直接持股方式，间接持股模式既可以很好的激励员工，又能够很好的隔离股权激励的风险，兼顾了经营和法律两个方面的需求，在股权激励实践中是主流持股方式。目前股权激励实践中，90%的非上市公司股权激励均采用间接持股方式。问题的关键在于间接持股方式之股权激励模式下，激励对象获得的是激励平台的股权或合伙企业权益，而不是激励方本公司股权，该情形是否符合101号文的递延纳税政策呢？这就涉及到如何解释101号文之“激励标的应为境内居民企业的本公司股权”？从文义解释的角度解释，境内居民企业股权应仅指直接持股方式之股权激励，因为只有在直接持股方式中，激励的标的才是激励方企业自身的股权。但，从立法目的角度解释，间接持股方式也应该是适用的。因为直接持股也好，间接持股也罢，仅为技术性问题，本质上两种持股方式中激励的对象都是公司技术股权和高级管理人员，激励标的价值最终关联的都是激励方价值，目的都是提高大众创业、万众创新的积极性，两种持股方式并无实质性区别。就该条件的理解，实践中每个地区税务部分的认定结论会有差异，但税务部门主流意见采用严格意义上的文义解释，间接持股方式不适用101号文。这就意味着目前90%的非上市公司的股权激励方案在适用101号文时都会遇到巨大的挑战。

综上，基于101号文规定和主流税务实践口径，在大部分地区101号文规定的递延纳税政策仅适用于直接持股方式之股权激励方案。这意味着在税务和财务部门明确该问题前，对绝大多数采用间接持股方式之股权激励方案的非上市公司股权激励而言，递延纳税仅是一个美丽的梦想。

焦汉伟

上海国瓴律师事务所首席合伙人、律师

拥有十年以上法律服务经验和五年以上企业经营经验，谙熟法律，熟知商业，擅长站在法律和商业经营全视角为企业提供法律顾问、品牌管理、业务合规、商务谈判、知识产权管理、税务筹划、股权转让、公司架构设计、股权激励、投资融资、重组并购、争议解决等企业发展全阶段之解决方案。