什么是产品外观设计？产品外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。产品外观设计是商品来源的重要识别标识，是品牌的最重要组成部分，更是经营者重要资产。具有独创性的产品外观设计不仅能够吸引消费者关注，更能给消费者带来消费的冲动，进而更好的实现商业价值。随着经济发展，商品外观设计在商业经营中的重要性日益凸显，越来越重要。什么样的产品外观设计才能取得专利权？产品外观设计使用的边界又在哪里？该问题的准确界定不仅是一个法律问题，更是一个经营问题，在很大程度上决定了经营目的实现。一方面，独创性的外观设计专利保护不当会导致产品混淆，进而严重压缩产品销售市场；另一方面，产品外观设计侵权不仅要赔偿损失，还要承担产品下架等民事责任责任。法律的重要意义在于指引，指引经营者在特定的边界范围内以最恰当的方式实现商业目的。上海国瓴律师事务所焦汉伟律师将从法律和经营两个角度，就产品外观设计专利问题进行探讨，以供经营者参考。

关于产品外观设计侵权行为形式。

根据我国专利法规定，外观设计专利经过申请和批准后才能享有外观设计专利。只有产品外观设计不属于现有设计，且任何单位或者个人未就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，设计人或申请人才可以向专利行政管理部门申请外观设计专利登记，成为专利权人。外观设计被授予专利权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。具体而言，侵犯外观设计专利权之侵权行为主要有以下四种行为形式：（一）未经外观设计专利人许可，以生产经营为目的制造外观设计专利产品；（二）未经外观设计专利人许可，以生产经营为目的许诺销售外观设计专利产品；（三）未经外观设计专利人许可，以生产经营为目的销售外观设计专利产品；（四）未经外观设计专利人许可，以生产经营为目的进口外观设计专利产品。上述许诺销售行为是指以做广告、在商店橱柜中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。在没有正当抗辩理由的情况下，未经外观设计专利权人许可，实施上述行为则涉嫌构成专利法意义上的侵权。

关于外观设计相同或近似认定。

除了上述侵权行为形式外，产品外观设计相同或近似是认定构成侵权的关键要件之一。我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。只有产品外观设计相同或近似才有可能构成外观设计侵权，否则则不构成外观设计侵权。外观设计是否相同或近似是一个主观判断的过程，具体如何判断呢？根据商标法相关规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构、细微差异等特征不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(1)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位; (2)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。因此，如果两个外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同;如果两个外观设计专利仅存在细微差异，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。需要强调的是，判断外观设计是否相同或相似，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，而不应以经营者或专业人员的知识水平或认知能力为标准。这就意味着，就外观设计是否相同或相似问题，经营者可以按照一般消费者的知识水平和认知能力，以图片或照片中的形状、图案、色彩的主要设计特征为依据，从整体视觉效果上对外观设计进行比较，进而判断外观设计是否有实质性差异。若整体视觉效果上无实质性差异，则为相同或近似外观设计。

关于产品相同或相似认定。

在认定外观设计专利侵权时，所涉及产品是否为同种或者类似是认定是否构成侵权的另一关键要件。只有产品相同或近似才有可能构成外观设计侵权，否则就不构成外观设计侵权。一般地说，同种产品比较容易认定；类似产品则复杂得多。判断产品是否类似是一个主观认知的行为，应如何判断呢？根据我国专利法等相关规定，认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。这里需要强调的是《国际外观设计分类表》是专利管理部门对外观设计专利申请文件和文献资料进行管理的工具，仅是判断产品种类的参考因素，并不是确定产品种类类似的依据。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品属于相同或者相近类别产品。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境不重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。

      综上所述，某行为是否构成外观设计专利侵权？经营者可以根据上文从行为形式、外观设计是否相同或近似、产品是否相同或近似等方面进行界定。若在相同或相似类别产品上，使用了与外观设计专利相同或近似的外观设计，且没有专利无效等法定抗辩理由，则构成外观设计专利权侵权行为。如果外观设计不相同或不相似，或者产品不属于相同或相似类别，则不构成侵权。在外观设计专利侵权边界界定的基础上，如果经营者外观设计专利被侵权，则应积极行使自己专利权利，通过法律手段保护自己的利益；如果经营者产品外观设计侵犯了他人专利，则应第一时间校正自己的行为，避免引起法律纠纷和现实损失。