2022年1月1日施行的新《民事诉讼法》第41条第2款规定：“中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。”将原《民事诉讼法》第40条规定的审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭，修改为可以由审判员组成的合议庭与审判员一人独任审理。 第176条第1款还规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理”。该款同时规定庭前调查程序：“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。将原《民事诉讼法》第169条第1款规定经过庭前调查程序，由合议庭决定是否开庭审理，修改为由人民法院决定是否开庭审理。

2021年12月24日全国人大常委会对《民事诉讼法》作出16项修改决定，涉及审判组织或相关内容有5条，首次明确可以由审判员一人独任审理二审案件，首次对民事诉讼二审精准适用审理方式提出立法要求，首次赋予当事人对审判组织与审理方式的选择权与异议权。

自上世纪八十年代以来，民事诉讼二审由法官组成合议庭开庭审理，已成为司法界共识与常态。开庭审理是原则，书面审理是例外，即便书面审理，也组织当事人调解，确保当事人调解权利。民事诉讼二审坚持开庭审理的做法，还引导刑事诉讼改变以书面审理为主的二审方式，成为审判方式改革标志性成果1。

近年来民事诉讼二审，由法官组成合议庭开庭审理逐渐成为司法“奢侈品”。即便由法官组成合议庭，亦由法官一人主持庭前调查谈话，取代合议庭开庭审理，已成为二审标配。民事诉讼二审无论是审判组织还是审理方式，均存在明显的名实不符问题。从分流繁简案件、提高司法效率角度来看，二审案件全部适用合议制审理的方法确实值得调整。但二审民事诉讼审判组织不规范问题不仅存在于合议制与独任制界限不清、以庭前调查谈话取代合议庭开庭审理，更突出的表现为由法官助理替代法官主持庭前调查，取代合议庭或独任法官开庭审理。

实例一：2017年12月四川省高级人民法院审理的宋某某申请再审案2。宋某某以“二审审判组织违法，二审判决书署名三人但仅一名审判员参与庭审”为由申请再审。四川省高级人民法院审查认为：“本案二审中由一名审判员及法官助理组织本案各方当事人进行法庭调查，并非开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。因此，本案二审审判组织合法。”

实例二：2019年6月重庆市高级人民法院审理的何某某申请再审一案3。何某某以“二审审理中，由法官助理听取当事人意见属于程序违法”为由申请再审，重庆市高级人民法院审查认为：“二审法院依法组成合议庭审理本案，二审审判组织合法。法官助理听取当事人意见属于协助审判人员办理案件，该行为不违反法律的相关规定，何某某该项申请再审事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，故对其该项主张，本院不予支持。”

实例三：2021年11月，山东省高级人民法院二审上海某公司与山东某公司强制清算债权确认案4。上海公司为证明上诉主张，提出12份新事实证据及理由，被上诉人山东公司也提出2份答辩新证据，根据原《民事诉讼法》第40条、第169条规定，此案二审应当由法官组成合议庭开庭审理。山东高院发出2021年12月7日开庭审理通知书，却安排法官助理主持并将开庭审理改为庭前调查，听取诉讼双方上诉答辩举证质证意见，以合议庭将另行组织庭审听取双方辩论意见为由，不准诉讼双方归纳争议焦点发表法庭辩论意见。庭后，上海公司先后五次向山东高院书面申请开庭审理未果。2022年1月10日山东高院作出的维持一审判决的二审判决，虽纠正一审判决存在的大量错误，却遗漏审理涉案合同系附条件生效合同基本案件事实。上海公司申请再审，2022年4月15日山东高院再审决定回避遗漏基本案件事实问题，认为即便双方当事人提出新的事实证据及理由，由法官助理主持庭前调查，取代合议庭开庭审理，程序合法，不存在民诉法第207条第9项审判组织违法问题。上海公司已就此向检察机关申请抗诉，要求法律监督。

实例四：2022年1月，上海市第二中级人民法院二审张某某与管某某等合作新股配售案5。诉讼双方均对一审判决张女士不是涉案合同当事人提出上诉。张女士为证明上诉主张，提出五份新证据。根据原民事诉讼法第169条，经全国人大修改决定民事诉讼法第176条规定，该案诉讼双方对一审判决均提出上诉，且又提出新事实证据及理由，二审应当由法官组成合议庭或审判员独任开庭审理。2022年1月22日，上海市第二中级法院仍安排法官助理主持庭前调查，取代开庭审理。虽然二审判决采纳张女士提出的部分新证据，确认张女士系该案合同当事人，却没有根据按出资比例承担亏损涉案合同约定，纠正一审该部分内容的错误判决，导致张女士向上海高级法院申请再审。

综上实例，民事诉讼二审以庭前调查谈话取代开庭审理，由法官助理替代法官主持庭前调查、已成为目前二审常态，类似问题还不断成为各地法院民事诉讼再审事由，全国人大常委会修改并施行《民事诉讼法》以来，各地法院仍自行其事，究其缘由，不乏没有准确把握司法公正与效率关系，根本缘由还在于程序法律意识淡化，错误解读《民事诉讼法》有关二审庭前调查程序规定，以为于法有据，行之有理。研究二审庭前调查程序法律特征，从根本上提高程序法律意识，为贯彻落实全国人大常委会修改《民事诉讼法》有关审判组织精神及规定排除认识障碍6。

根据《民事诉讼法》第176条第1款规定，二审案件应以开庭审理为主，以不开庭审理为辅。经过调查与询问谈话，对当事人没有提出新的事实、证据或理由的案件，经人民法院决定，才可以不开庭审理。二审庭前调查或询问谈话程序具有以下特征：

1.从性质与目的来看，二审庭前调查属于开庭审理的前置程序，目的是了解当事人是否提出新的事实、证据或者理由，通过庭前调查程序，决定二审案件是否开庭审理，分流二审案件的审理方式。对不需要开庭审理的案件，由合议庭或独任审判员通过书面方式审理。对有新的事实证据或者理由案件，由合议庭或独任审判员继续开庭审理。有些类似又不完全等同于刑事诉讼庭前会议，仅听取控辩双方对法庭是否具有管辖权、证据是否合法、是否需要通知证人出庭作证等程序问题意见。民事诉讼二审庭前调查谈话既能够程序性了解当事人是否提出新的事实证据及理由，又具有听取上诉及答辩意见、举证质证意见，对案件进行实体审理的功能。

2.从前提条件来看，对于当事人已提出新的事实、证据或者理由的案件，无论是否成立，均应由合议庭或审判员一人独任开庭审理，没有必要庭前调查和询问谈话。组织庭前调查的前提是不明确当事人是否提出新的事实、证据或者理由。对当事人已明确提出新的事实、证据或理由的案件，再组织庭前调查和询问谈话，实际就是以庭前调查询问替代庭审。

3.从参与人来看，鉴于二审庭前调查或谈话具有法庭审理诉讼功能，应由合议庭或独任法官主持进行，各方当事人及代理人参加，并根据法律规定，准允是否可以旁听。如当事人申请证人到庭，或重新及补充鉴定，还应作出是否准允及安排证人或鉴定人到庭作证。

4.从程序结果的决定权看，根据新《民事诉讼法》第176条规定，将由合议庭决定是否开庭审理，修改为由人民法院决定是否开庭审理。根据《民事诉讼法》相关规定，对人民法院在诉讼活动中做出的决定，当事人依法享有司法救济权利，如《民事诉讼法》第119条规定，对于存在妨害民事诉讼行为的人，人民法院有权决定采取对妨害民事诉讼的强制措施，其中拘传、罚款、拘留必须经院长批准，对决定不服的，被采取强制措施的人可以向上一级人民法院申请复议一次。修改后的《民事诉讼法》第176条将不开庭审理的决定权，由合议庭调整为人民法院，当事人认为人民法院作出的不开庭审理决定不符合法律规定，可以提出异议。收紧不开庭审理决定权，目的应当在于贯彻民事诉讼二审案件应当开庭审理原则。

1.法官助理不是法官，不属于合议庭组成人员。《民事诉讼法》第40条规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。庭前调查谈话属于法庭审理活动，应由合议庭成员或独任法官主持进行。法官助理不是法官，不具有主持审理活动的身份。

2.法官助理的职责是从事审判辅助事务。《人民法院组织法》第48条第1款、《法官法》第67条规定：人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。根据最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第19条规定，法官助理的职责是协助法官组织庭前证据交换7。法官助理主持二审庭前调查，没有法律依据。

3.法官助理资质由各级法院自行任免，《法官法》第11条、《人民法院组织法》第43条规定，不同级别法院的审判员需由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。由法官助理主持二审庭前调查，实际虚化及越权行使人大常委会的法官任免权。

4.法官助理不属于法定申请回避对象。民事诉讼法第47规定审判员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；与本案有利害关系的；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理等情形的，应当自行回避，适用该回避条件的包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，不包括法官助理。在现行民事诉讼法的规定中，法官助理的诉讼地位还不及书记员，没有被列为法定申请回避对象。

1.审判组织违法。鉴于二审庭前调查具有实体审理性质，法官助理不具有审判员职权，由法官助理替代审判员主持二审庭前调查，违反民事诉讼法第41条提出的应由审判员组成合议庭或审判员一人独任审理第二审案件的审判组织规定。明知有新的事实证据或理由，还启动二审庭前调查程序替代开庭审理，不仅明显违反“上诉案件应当开庭审理”的法律规定，再安排法官助理主持庭前调查，更是一错再错。根据民诉法第207条第7项规定，审判组织违法，应当立案再审。

2.诉讼程序违法。应当开庭审理而没有开庭审理，由法官助理主持庭前调查，合议庭法官或独任法官没有亲自听取诉讼双方举证质证意见，根据《民事诉讼法》第207条第9项规定，属于剥夺当事人辩论权利，应当立案再审。2022年4月10日施行的最高法院《民事诉讼法解释》第389条第1项、第2项规定：不允许当事人发表辩论意见的；应当开庭审理而未开庭审理的，应当认定为《民事诉讼法》第207条第9项规定的剥夺当事人辩论权利。

3.有悖民事诉讼二审程序价值。《民事诉讼法》规定二审应由法官组成合议庭或法官独任开庭审理，取决于二审程序的监督与纠错机制与诉讼价值。《民事诉讼法》规定二审庭前调查程序，立法本意在于繁简分流，提高二审效率。以二审庭前调查程序取代开庭审理，由法官助理取代合议庭或独任法官主持庭前调查，似乎提高的二审效率，实际付出程序违法代价，又违背《民事诉讼法》设置二审庭前调查谈话程序立法宗旨及意义。

4.损害司法形象与司法权威。当事人支付了案件受理费，在法庭上见不到主审法官；代理律师精心准备的举证质证论辩意见，没有当庭阐述机会。法庭不能成为当事人及代理律师据实论辩场所，类似于最高法院王林清法官、北京师范大学教授刘广三律师、齐红玲律师合伙行贿受贿等庭外“交易”现象必定横行泛滥8。用十分力量开展司法教育整顿，更应用十二分力量制定及坚守司法制度，严格执行民事诉讼审判组织标准，严格按照审判组织标准开庭审理，让法官回到法庭审理，让律师在法庭论辩，由法庭公正裁判，才有可能持续确保审判质量。

1.坚持程序公正司法理念。程序法既是诉讼活动行为规范，又是诉讼活动司法公正的保障，更是国家法治的标志，维护法律权威的象征。程序违法势必影响实体公正；程序严重违法，实体必定不公，即便实体公正，也不能起到维护法律权威的效果，甚至事与愿违，损害法律权威。不依法司法的司法、越位的司法，损害的不仅是司法公正，还损害了法律权威。

2.完善二审审判组织立法。明确规定对于当事人已提出新事实证据及理由的二审案件，应一律开庭审理，尤如当事人提出上诉必定引起二审程序，没有必要在二审开庭审理前审查认定新的事实证据及理由是否确实充分。即便需要启动庭前调查，亦应由合议庭法官或独任法官主持，不应安排没有审判职权的法官助理主持庭前调查。

3.严格程序违法的法律后果。对于由法官助理主持庭前调查取代开庭审理的案件，应当根据《民事诉讼法》第207条第7项规定，审判组织违法，立案再审。2022年4月施行的最高法院《民事诉讼法解释》第389条第2项亦规定：应当开庭审理而未开庭审理的，应当认定为民事诉讼法第207条第9项规定的剥夺当事人辩论权利，立案再审。只有严格制裁程序违法，才能维护与确保程序合法。

4.切实保障当事人程序选择权与异议权。新修订的《民事诉讼法》首次赋予当事人审判组织与审理方式选择权与异议权，收紧二审案件不开庭审理决定权，将原来由合议庭决定是否开庭审理，修改为由人民法院决定。参照《民事诉讼法》第50条规定当人对审判人回避决定的异议权，对于通过庭前调查认不需要开审理的案件，合议庭或独任审判员应将不开庭审理的决定书面送达当事人，当事人认为不开庭审理违反法律规定，有权提出异议。对当事人提出的异议，人民法院应当进行审理。异议成立的发出开庭通知，不成立的裁定驳回。

5.制定法官助理职责规范。对于通过庭前调查谈话，不需要再开庭审理的案件，应在二审裁判文书注明主持庭前调查谈话法官助理姓名，以便于落实办案责任终身制度，督促法官助理客观公正主持庭前调查谈话，客观全面向合议庭或独任法官汇报庭前调查谈话情况。

6.加强人大及检察机关法律监督。程序法的实施比较实体法，透明度高，感受性强，可识别率明显。各级检察机关及人大应加强法律监督。对故意违反二审开庭审理程序法规定、违法安排法官助理替代法官开庭审理的案件，已审结的应立案再审，撤销原判，发回重审，以示对合议庭或独任法官的追责，没有程序违法即时追责，何来法官对承办案件的终身担责。