公司设立有别于公司成立，公司成立是指公司在实质上依照《公司法》规定设立、完成登记手续、取得法人资格的状态。二者的时点不同，公司成立一定是在合法的公司设立行为之后，是公司设立的后果之一 ，但公司设立并不必然导致公司成立，公司设立还可能以失败或瑕疵设立告终。二者的性质不同，公司设立是一系列法律行为，而公司成立是公司已取得法人资格的状态。

公司设立行为必须符合程序和实体要件，程序要件包括申请公司名称核准、发起人会议、制定公司章程、验资等，实体要件包括股东人数合法、建立符合法律规定的公司组织结构、有公司名称和住所等。

公司设立过程中，不符合程序和实体要件，都可能产生纠纷，公司设立纠纷的种类有：1.公司出资纠纷，这是在公司设立阶段最容易出问题的部分，股东的出资是公司生存发展的基础公司缺乏资金，很容易导致运行困难，如公司设立时股东出资不实或者设立后抽逃出资，公司或者债权人请求股东补足出资或在欠缴出资范围内承担清偿责任。2.公司设立不能纠纷，指公司因各种客观原因设立失败，例如公司章程无法达成一致等，但在准备阶段可能已经发生一些法律关系，这些事宜的处理过程中发生的纠纷都属于公司设立不能纠纷。3.公司设立无效纠纷，公司设立无效指已经完成设立登记、取得法人资格的公司欠缺公司设立的某些实体或程序要件，具有不可补正的瑕疵，而被有权机关依法认定其自始不成立，由此产生的纠纷为公司设立无效纠纷。

下文将通过广东省佛山市中级人民法院2016年审理的关于“黄某与陈某、佛山市盛世汇通汽车贸易有限公司公司设立纠纷案”，诠释法院对公司设立纠纷的理解与应用。

陈某与黄某签订《广佛汽车城承包经营项目股份合作协议书》, 协议约定申请设立经营管理有限公司，并约定了股东权利、义务、股东大会、董事会、总经理、利润分配等公司成立的要素，根据双方约定，全体股东共同成立筹备领导小组、共同筹备成立经营管理有限公司。双方所有的权利和义务严格按照协议约定执行。黄某诉称陈某作为发起人违反约定，导致公司不能成立，按照《公司法》的相关规定，其负有返还已收取的出资款的责任。陈某与黄某签订《协议书》后没有按约定申请筹备成立经营管理有限公司，也没有成立筹备领导小组负责筹备期间的活动，连公司名称核准等最起码的注册成立公司的基本工作都没有进行。

本案经二审法院审理后确定争议焦点为本案系合伙协议纠纷还是公司设立纠纷。合伙协议纠纷，指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷；公司设立纠纷，指公司设立过程中，发起人、设立中的公司和债权人等利害关系人因相互之间的权利义务争议而产生的纠纷。《〈公司法〉解释(三)》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”本案中，根据双方签订的《协议书》可知，双方约定申请设立经营管理有限公司，成立公司筹备领导小组，并就股东权利、义务以及股东大会、董事会、 总经理、利润分配等成立公司有关事项进行了约定。黄某作为为设立公司而向公司认购出资的人，因公司未能成立，向公司另一发起人陈某要求返还出资款，双方由此发生的纠纷应为公司设立纠纷。对于当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，二审法院根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故将本案案由变更为公司设立纠纷。原审法院将本案案由确定为合伙协议纠纷不当，二审法院依法予以纠正。

至于陈某应否向黄某返还出资款50万元，因黄某没有证据证明陈某存在故意不筹备公司或其他过错的情形并导致公司未成立，在设立公司过程中的支出实际大于黄某出资的50万元的情况下，黄某要求陈某返还出资款50万元的主张，没有事实和法律依据， 一二审法院均未予支持。   

设立公司行为是一种创设公司并取得法人资格的法律行为。这种行为是发起人以组建公司为目的的共同行为，是在同一目的之下的以若干人的意思共同一致行为。由此可见，设立行为的基础是多数人一致的意思表示，其行为的效果是行为人取得同质的股权，因而属于法律上的共同行为，在此基础形成的协议实质上是一种合伙协议，但与一般的合伙协议所达到的效果不同。另外，关于设立行为的性质，其核心部分或主要部分是民事法律行为；但也存在部分非民事法律行为，如申请公司设立登记、申请股份发行等均属行政法上的行为。我们将在后续文章中，继续分析公司设立过程中的不规范行为可能导致的诸多纠纷。国瓴律所将充分发挥专业优势，切实帮助企业防范相关法律风险；我们还将根据行业发展和企业实际，为企业提供更多形式、更加丰富的法律服务项目，指引企业科学决策，规范发展。