最高人民法院认为，设立中公司职务侵权行为的认定需要满足以下几个构成要件：1.侵权行为必须由设立中公司的发起人或者其他有权代表人实施。发起人是设立中公司的机关代表，设立中公司代表机关的行为应视为设立中公司自身的行为。据此，设立中公司其他工作人员的行为不包括在内。2.侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为公司设立所为的行为，以此区别个别发起人个人的侵权行为。该行为可以是作为，也可以是不作为，如发起人违反信息公开义务，致使债权人、认股人利益遭受损害。设立中公司具有自己的意思机关和执行机关，设立中公司的意志通过意思机关形成，通过执行机关实现，而发起人同时是设立中公司的意思机关和执行机关，故发起人在职责范围内实施的行为才体现设立中公司的意志，发起人的行为方可视为设立中公司的行为。因此，发起人职务行为的后果应归属于设立中的公司。3.存在损害事实。发起人职务行为只有造成他人客观的损害后果，该不利后果才得归属于设立中的公司，对该损害事实的举证责任由受害人负担。4.职务行为与损害事实之间具有因果关系。5.对于过错的认定。发起人是设立中公司的意思机关，发起人行为之过错视为设立中公司之过错，根据过程归责原则，侵权行为的后果应归属于设立中的公司。

设立中的公司作为一个过渡的组织体，其存在的目的在于使公司最终得以成立，作为设立中的公司机关的发起人，其职责就在于使设立中的公司存在目的得以实现，使公司能够顺利成立。因此，从目的这一角度出发，经营场所和经营条件等是公司经营所必须的，而不是设立公司所必须的，而且各种公司所需要的经营场所和经营条件千差万别，即使是同一公司在不同时期、不同的地区对经营场所和经营条件的需求也不尽相同，具有相当的模糊性，故发起人的职责范围不应包括公司开业准备行为。发起人的职责范围仅限于为公司设立法律上、经济上所必须的行为，这些行为由设立中的公司的机关作出，其后果应当归属于设立中的公司。但是如果发起人协议约定或者公司章程规定了发起人的职责范围，那么发起人超过该范围的行为归属于发起人，就不能归属于设立中的公司。

例如，以下为设立中的公司装修造成第三人财产损失的案例：临海市发事达公司诉台州市子俞公司、周某某等财产损害赔偿纠纷案。被告周某为被告台州市子俞公司的法定代表人，公司于2012年4月24日成立。被告周某某为周某之父，周某某向案外人陈某租用台州市椒江区前所街道横蒋村1号三层楼楼顶制作发布广告，租金系周某支付。2012年1月11日，电焊作业人员韩某、杨某等在该楼顶对广告牌进行焊接作业，与作业厂房一墙之隔的发事达公司发生火灾。公安消防大队作出火灾事故认定书，查明“起火原因不能排除电焊焊渣遗留火种。灾害成因为：火灾发生后，未能有效控制，导致火势蔓延”。法院查明，楼顶的租赁协议虽是被告周某某所签，但租金系由周某支付，广告牌也是由以周某为法定代表人的被告台州市子俞公司经营，基于三被告之间的特殊关系，再结合临海市公安消防大队于2012年5月15日出具的情况说明中记载的“经调查，当天…… 台州市子俞公司租用台州市椒江豪盛精密机械厂厂房屋顶进行广告牌焊接作业”, 法院认为，该屋顶的租赁及广告牌的焊接应是被告台州市子俞公司成立前的筹备行为，该行为导致原告的厂房发生火灾，存在因果关系。根据《(公司法》解释(三)》第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”,故本案的赔偿责任应由被告子俞公司承担。判决被告子俞公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告发事达公司804719.30元。

发起人在执行设立事务中致人损害，应由成立后公司承担责任。公司未能成立，则由发起人承担连带责任。发起人向第三人承担侵权连带责任的构成要件包括：1.发起人的侵权行为是为公司设立、执行设立事务的行为，区别于发起人个人的行为；2.发起人的行为导致第三人权利受到侵害。我国《公司法解释三》第五条规定，只要发起人因履行职责造成他人损害，公司、发起人应承担连带赔偿责任。所以，公司、发起人承担连带责任不以侵权发起人具有过错为前提。《公司法解释三》第五条同时规定，公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿，即各个发起人应当按照过错的比例分担，没有过错的发起人如果承担了全部的赔偿责任，可以向有过错的发起人追偿。这种归责方式也符合民法诚实信用和责任自负的原则，同时也保护了无过错发起人的利益。

设立公司行为是一种创设公司并取得法人资格的法律行为。我们将在后续文章中，继续分析公司设立过程中可能存在的各类纠纷。国瓴律所将充分发挥专业优势，切实帮助企业防范相关法律风险；我们还将根据行业发展和企业实际，为企业提供更多形式、更加丰富的法律服务项目，指引企业科学决策，规范发展。